CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado: T-78.402 Accionante: JAIME DUQUE ACOSTA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Magistrado Ponente STP2956-2015 Radicación No. 78.402 (Aprobado acta número No.98) Bogotá, D.C., diez (10) de marzo de dos mil quince (2015).

OBJETO DE LA DECISIÓN Resuelve la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión de Tutelas, la impugnación interpuesta por JAIME DUQUE ACOSTA, contra el fallo de tutela emitido el 28 de enero de 2015, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, mediante el cual negó el amparo de sus derechos fundamentales, supuestamente vulnerados por el Juzgado Quinto Penal del Circuito con Función de Conocimiento de la misma ciudad, ordenándose vincular al trámite al Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Ibagué de Descongestión, a los sujetos procesales e intervinientes dentro de la actuación penal debatida.

ANTECEDENTES RELEVANTES Con ocasión de hechos ocurridos en los años 2006 a 2008 en contra de JAIME DUQUE ACOSTA se siguió proceso penal por la comisión del delito de omisión de agente retenedor o recaudador, en concurso homogéneo, el cual culminó con la sentencia emitida el 13 de febrero del 2014, por el Juzgado Quinto Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Ibagué, en el sentido de condenarlo a las penas principales de 4 años y 6 meses de prisión y multa de $ 22.656.000.

Al tiempo que le concedió la sustitutiva de domiciliaria. En contra del fallo descrito no se interpuso el recurso de apelación. No obstante, el 8 de mayo del 2014, el apoderado del actor solicitó declarar la nulidad de lo actuado, pedimento que resolvió negativamente el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Ibagué de Descongestión de Ibagué, mediante auto del 27 de junio de 2014.

Tal proveído fue objeto del mecanismo vertical, por el mismo sujeto procesal y se encuentra por resolver.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN A través de apoderado, JAIME DUQUE ACOSTA promovió acción de tutela contra el Juzgado Quinto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Ibagué, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa y contradicción, en el marco del proceso penal que por el delito de omisión de agente retenedor o recaudador se siguió en su contra.

A su modo de ver, el asunto referido se adelantó con yerros en la defensa técnica, sujeto procesal que adoptó un ejercicio pasivo al no interponer los recursos ordinarios ni oponerse a la pretensión de la Fiscalía, tampoco desarrolló los alegatos de conclusión ni diseño una teoría del caso, es decir, no satisfizo el rol que le impone cumplir el sistema procesal penal con tendencia acusatoria.

Desde este panorama, formuló solicitud de nulidad ante el juez ejecutor, despacho que no accedió al pedimento, razón por la cual interpuso el recurso de apelación, mismo que se encuentra por resolver. En este contexto, solicita que por medio de la acción de tutela «se ordene la nulidad de la sentencia proferida el día 16 de febrero de 2014 y de todo lo actuado dentro del proceso de la referencia, a partir de la audiencia de formulación de imputación por falta de defensa técnica».

FALLO IMPUGNADO Mediante fallo del 28 de enero de 2015, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué negó el amparo deprecado, con fundamento en que «no es de recibo ni procedente el trámite de la presente acción de tutela, teniendo en cuenta que el mismo tema está pendiente de ser resuelto en otra instancia judicial dentro de la actuación respectiva».

Así, entonces, «no se configura ninguna de las causales de procedibilidad que la viabilizan, toda vez que, se itera, lo deprecado se encuentra en el trámite de la apelación (…)». LA IMPUGNACIÓN El apoderado del accionante impugnó el fallo citado y como sustento insistió en la procedencia del mecanismo de amparo, por la eventual configuración de un perjuicio irremediable, en razón a que el recurso de apelación aún no se ha resuelto, de manera que, los defectos de la decisión judicial censurada se mantienen vigentes y con efectos adversos para su representado, quien se encuentra privado de la libertad por orden de una actuación que adolece de los yerros puestos de presente tanto en el marco del proceso penal como en este trámite.

CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala, con fundamento en el numeral 2º del art. 1º del Decreto 1382 de 2000, en armonía con el art. 46 del Acuerdo No. 006 del 12 de diciembre de 2012, es competente para conocer de las impugnaciones promovidas en contra de las sentencias de tutela dictadas por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial. Por su parte, según el art. 32, inc. 2° del Decreto 2591 de 1991, el juez que conozca de la impugnación estudiará el contenido de la misma, cotejándolo con el acervo probatorio y con el fallo.

Si a su juicio este carece de fundamento, procederá a revocarlo, mientras que si lo encuentra ajustado a derecho lo confirmará. A su turno, el art. 86 de la Constitución establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando, por acción u omisión, le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o cuando, existiendo, la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias. Ampliamente se ha señalado que cuando se trata de decisiones judiciales, la acción de tutela solamente resulta procedente de manera excepcional, pues como regla general la inconformidad de las partes con lo resuelto por los funcionarios judiciales ha de ser planteada y debatida en forma oportuna, acudiendo para ello a los medios de impugnación ordinarios y extraordinarios instituidos en el ordenamiento jurídico.

De modo que, la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, acorde con la jurisprudencia constitucional, exige ciertos requisitos, unos genéricos y otros específicos, cuyo cumplimiento está obligado el demandante a acreditar. Son requisitos generales de procedencia los siguientes: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;

(ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez; (iv) que, ante una irregularidad procesal, el defecto tenga un efecto decisivo o determinante en la sentencia; (v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y (vi) que no se trate de sentencias de tutela.

En punto de las exigencias específicas, se han establecido las que a continuación se relacionan: i) defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece absolutamente de competencia para ello; ii) defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido; iii) defecto fáctico, el cual surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; iv) defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; v) error inducido, el cual surge cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; vi) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los funcionarios judiciales de explicitar los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; vii) desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado; y viii) Violación directa de la Constitución. De incumplirse los presupuestos señalados, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de dejar en el vacío las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de aquélla.

Defensa técnica. El derecho a la defensa técnica ha sido previsto como una garantía fundamental en el artículo 29 de la Constitución Política, en cuanto contempla que «quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento». Por su parte, los literales e y g del artículo 8 del Código de Procedimiento Penal de 2004 disponen que en desarrollo de la actuación, una vez adquirida la condición de imputado, este tendrá derecho, en plena igualdad respecto del órgano de persecución penal a ser oído, asistido y representado por un abogado de confianza o nombrado por el Estado y a tener comunicación privada con él antes de comparecer frente a las autoridades.

No obstante, cuando se pretende dejar sin efecto una actuación procesal alegando defectos en la defensa técnica su mera afirmación no es suficiente para invalidar decisiones judiciales que han sido emitidas por el funcionario competente en el marco de un proceso judicial, de modo que, en este sentido, la Corte Constitucional ha precisado que para que se configure el mencionado yerro, se debe atender a los siguientes requisitos: i) Que efectivamente existieron fallas en la defensa que, desde ninguna perspectiva posible, pueden ser amparadas bajo el amplio margen de libertad con que cuenta el apoderado para escoger la estrategia de defensa adecuada. ii) Que las mencionadas deficiencias no le son imputables al procesado. iii) Que la falta de defensa material o técnica tuvo o puede tener un efecto definitivo y evidente sobre la decisión judicial de manera tal que pueda afirmarse que esta incurre en uno de los cuatro defectos anotados - sustantivo, fáctico, orgánico o procedimental-. iv) Que, como consecuencia de todo lo anterior, aparezca una vulneración palmaria de los derechos fundamentales del procesado.

En otras palabras, si las deficiencias en la defensa del implicado no tienen un efecto definitivo y notorio sobre la decisión judicial o si no apareja una afectación ulterior de sus restantes derechos fundamentales, no podría proceder la acción de tutela contra las decisiones judiciales del caso. (Sentencias: T-654 de 1998, T-776 de 1998 y T-957 de 2006).

En palabras de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en el fallo CSJ SP, 11 jul. 2007, rad. 26827, la invalidez de la actuación procesal tan solo prospera cuando el profesional del derecho encargado de velar por los intereses del acusado no asume « una actitud pro activa y diligente en el desarrollo y concreción de las labores inherentes a su función », o, de acuerdo con la sentencia CSJ SP, 1º ag. 2007, rad. 27283, manifiesta ostensible ignorancia, incompetencia o falta de instrucción respecto de las reglas y principios que rigen la Ley 906 de 2004.

Adicionalmente, señala el Tribunal ordinario, que quien alega esta tipo de irregularidad debe superar la mera crítica acerca de cuál cree que debió ser la gestión adelantada por su predecesor, puesto que: Recogiendo la jurisprudencia de la Corporación en la materia, hay que advertir que esta ha indicado de manera reiterativa que el defensor goza de plena autonomía en su estrategia defensiva, pudiendo entonces orientar la custodia de los intereses que representa de la forma que considere pertinente, y que el desacuerdo con la táctica de defensa asumida no basta para sostener que el derecho de defensa técnica ha sido violado por ausencia de defensor idóneo, pues la ley no le impone a los defensores algún tipo de criterio estratégico.

Los reparos en relación con la forma como el defensor ha cumplido el compromiso de asistencia profesional en un determinado asunto, frente a lo que un nuevo apoderado cree que se ha podido hacer de haber tenido la representación del procesado, no es de por sí argumento válido para reclamar la invalidación del proceso por ausencia de defensa técnica, porque lo normal en el ejercicio de profesiones liberales como la abogacía, es que estas diferencias se presenten, en consideración a que no se rigen por reglas fijadas de antemano, sino por el principio de libertad de iniciativa.

(CSJ AP, 24 Set 2014, rad. 44469). Análisis del caso concreto 1. Como sustento de la impugnación, el apoderado del actor insistió en los argumentos de la demanda encaminados a dejar sin efecto el proceso penal que por la comisión del delito de omisión de agente retenedor o recaudador, en concurso homogéneo, se siguió en contra de JAIME DUQUE ACOSTA, el cual culminó con sentencia condenatoria, con supuestos defectos en la defensa técnica. 2.

Pues bien, de acuerdo con lo que informa el expediente se encuentra que, en el término de contestación de la acción de tutela, el Juzgado Quinto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Ibagué detalló la actuación procesal, así: · El 16 de septiembre del 2009 el Juzgado 8º Penal Municipal de Garantías de esta ciudad realizó la audiencia de imputación de cargos contra el indiciado JAIME DUQUE ACOSTA, quien estuvo asistido por el abogado Ramón Hernando Martínez Rodas, como defensor de confianza. · El 24 de septiembre de 2009, le correspondió a este Juzgado, por reparto, la carpeta radicado 730016000432200801504 N.I. 10192 contra JAIME DUQUE ACOSTA por el delito de omisión de agente retenedor o recaudador, con escrito de acusación. · El 16 de julio de 2010, luego de varios aplazamientos por parte de la defensa, siendo uno de los argumentos que su procurado pretendía llegar a un arreglo económico con la DIAN, se realizó la audiencia de formulación de acusación, en la que se fijó el 13 de octubre para realizar la audiencia preparatoria.

(…) · Para el señalamiento del 2 de agosto de 2011, el defensor de confianza radicó memorial ese mismo día renunciando al mandato por el mismo Motivo que no había podido ubicar a su poderdante (…). (…) · El 13 de agosto de 2013 se realizó la audiencia preparatoria con la defensora pública Mónica Lorena González Lozano, quien dejó constancia al comienzo de la diligencia que le había sido imposible comunicarse con su representado (…). · El 16 de septiembre de 2013, el acusado radicó un memorial dando cuenta que no le había sido posible cancelar la deuda a la DIAN y pedía que se le diera un plazo de 20 días para cancelarla. · Así, se fijó el 20 de noviembre, fecha en la que se inició la audiencia de juicio oral, la cual culminó el 14 de enero del 2014. · El 13 de febrero del 2014, se realizó la audiencia de lectura de fallo condenatorio.

No fue apelado. Por su parte, la Fiscalía 34 Seccional indicó que el accionante «contó en todo momento con el conocimiento de la existencia del proceso y guardó silencio». A su turno, el defensor de confianza en el proceso cuestionado, doctor Ramón Hernando Martínez Roda, indicó que «nunca como defensor de confianza actué con descuido, al contrario siempre le advertí al poderdante la necesidad de llegar a un acuerdo con la DIAN, cancelando la obligación como el mismo lo había solicitado, circunstancia esta que nunca fue posible, pero por circunstancias propias del representado, agotados todas las posibilidades como defensor y ante la desidia y falta de apoyo por parte del señor Duque me vi en la obligación de presentar renuncia al proceso (…)» En tanto, la defensora pública, doctora Mónica Lorena González Lozano, expuso que «previo a realizarse la audiencia preparatoria me comunique a los abonados telefónicos (…) del señor JAIME DUQUE ACOSTA (…) sin obtener respuesta alguna (…) el acusado no aporta a esta defensa ningún tipo de elemento material probatorio que permitiera dar por terminado el proceso o que puedan ser aportadas como pruebas sobrevinientes, permitiendo ser introducidas dentro del juicio oral, sino que por el contrario de manera individual radicó solicitud de aplazamiento (…).

Por otra parte del libelo de la tutela se desprende que esta defensa no presentó teoría del caso, la que no es obligatoria para la defensa teniendo en cuenta que una vez se va desarrollando el juicio oral puede cambiar la teoría del caso (…) esta defensa fue activa pues en la misma se interrogó a los testigos, oponiéndome a la introducción de varios documentos, por consiguiente esta defensa no guardó silencio sino que por el contrario los elementos materiales allegados por la Fiscalía y en sus alegatos de conclusión intervino de manera oportuna presentando los mismos». 3.

Por manera que, la Sala concluye conforme los medios de conocimientos allegados al trámite, en armonía con los preceptos y la jurisprudencia referida que, en efecto, no se advierte la vulneración de los derechos fundamentales del actor, en razón a eventuales yerros de la defensa técnica. Todo, por cuanto la documental resultó coincidente en indicar que: i) el demandante sí conocía del proceso penal que se seguía en su contra; ii) sí contó con una defensa técnica que procuró establecer comunicación con él para efectos de diseñar estrategias defensivas; iii) no obstante, su actitud fue renuente frente a la actuación. Desde este panorama, no resulta suficiente que el otorgamiento de poder a otro profesional del derecho, quien expone una estrategia defensiva diferente a la adelantada por los defensores de confianza y público que representaron a JAIME DUQUE ACOSTA en el proceso penal debatido, de por si conlleve la afectación de derechos fundamentales o estructure un yerro.

Recuérdese que si el accionante decidió adoptar una actitud renuente frente al proceso y renunciar a la facultad de presentar medios probatorios o ejercer su defensa de manera activa deslegitima su interés de protección, debiendo en esos casos asumir directamente las consecuencias del proceso. Por lo visto, ninguna vocación de éxito encuentra en esta sede constitucional el reparo formulado, a través de apoderado, por JAIME DUQUE ACOSTA, menos aún la demostración de un perjuicio irremediable. 4.

Así, entonces, no puede perderse de vista que el demandante cuestiona un proceso que actualmente se encuentra en trámite, es decir, una actuación que se encuentra por resolver el recurso de apelación, razón por la cual emerge evidente la improcedencia de la acción de tutela, en razón a que este mecanismo no es una instancia a la cual las partes puedan acudir para solucionar controversias que son propias de una jurisdicción determinada a cuyo cargo se encuentra el respectivo asunto, más aún cuando la actuación se encuentra en trámite y se descarta la concurrencia de un perjuicio irremediable.

Al respecto, ha dicho esta Corporación: Por lo tanto, evidente resulta la improcedencia del amparo, tratándose de un proceso penal que está en trámite, en donde las autoridades accionadas se han pronunciado sobre los asuntos de su exclusiva competencia, sin que resulte posible que el juez constitucional, a modo de tercera instancia, revise el acierto o desacierto de tal decisión o que se pronuncie sobre hechos presuntamente constitutivos de vicios al interior de esa actuación. (Se destaca).

En ese mismo sentido consideró: La acción de tutela tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales en los casos en que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, pero no tiene como propósito brindarle protección supletoria a los derechos constitucionales fundamentales, pues es ajeno a su naturaleza reemplazar los procesos ordinarios o especiales que para la situación dada, haya previsto el legislador.

(Se destaca). En efecto, en el caso la actuación penal debatida se encuentra por resolver la apelación en contra del auto de primer grado emitido por el juez ejecutor, escenario idóneo para formular los planteamientos propuestos en esta sede, sin que resulte factible para la Sala anticipar el pronunciamiento que realizará la autoridad competente, en el marco de la especialidad de la jurisdicción. Corolario de lo examinado, la Sala confirmará el fallo objeto de impugnación. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero. CONFIRMAR el fallo objeto de impugnación. Segundo. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Tercero. REMITIR el expediente con destino a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUELLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA SECRETARIA � Decreto 1382 de 2000. Art. 1º: 2. Cuando la acción de tutela se promueva contra un funcionario o corporación judicial, le será repartida al respectivo superior funcional del accionado. Si se dirige contra la Fiscalía General de la Nación, se repartirá al superior funcional del juez al que esté adscrito el fiscal.

Lo accionado contra la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado o el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, será repartido a la misma corporación y se resolverá por la Sala de Decisión, sección o subsección que corresponda de conformidad con el reglamento al que se refiere el artículo 4º del presente decreto. � Reglamento General.

Art. 46: De las impugnaciones contra las sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial que resuelvan las acciones de tutela en que sea accionada cualquier autoridad pública de orden nacional, conocerá la Sala de Casación que sea el respectivo superior funcional de quien las haya dictado. � C. Const., sent. C-590/05.

En esta sentencia, la Corte declaró inexequible la expresión “ni acción”, que hace parte del artículo 185 de la Ley 906 de 2004. � C. Const., sent. T-522/01 � Cfr. Sentencias T-462/03; SU-1184/01; T-1625/00 y T-1031/01. � Cfr. CSJ, Casación de junio 13 de 2002. Rad. 11324. � Sentencia de Tutela de noviembre 28 de 2006, proceso No. 28632. � Sentencia de tutela de agosto 29 de 2006, proceso No. 27251. 1 17