Tutela 2а Instancia N° 102988 ALEXANDER GIRALDO ALCARAZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado ponente STP2953-2019 Radicación n° 102988 Acta 60. Bogotá, D.C., seis (6) de marzo de dos mil diecinueve (2019). I. ASUNTO 1. Decide la Sala la impugnación interpuesta por el ciudadano ALEXANDER GIRALDO ALCARAZ, quien actúa mediante apoderado especial, frente al fallo proferido el pasado 23 de enero, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que denegó la dispensa constitucional de sus derechos fundamentales al debido proceso y libertad, presuntamente vulnerados por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado y la Fiscalía Ciento Cinco Especializada de la Unidad de Fiscalías de Justicia Transicional, autoridades con sede en Villavicencio.
El trámite se hizo extensivo a los Juzgados Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá y Penal del Circuito Especializado de Yopal, el Complejo Penitenciario y Carcelario Metropolitano – COMEB La Picota, como también a los intervinientes dentro de los procesos con las radicaciones nº 2007-00080 y 50001307003 2017 00194 00.
II.
ANTECEDENTES HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 2. Los sucesos que motivaron la solicitud de amparo constitucional y las pretensiones de la parte demandante, fueron reseñados por el A-quo constitucional, de la siguiente forma: Manifiesta ALEXANDER GIRALDO A [L] CARAZ a través de apoderado judicial que perteneció al Bloque Centauros de las Autodefensas Unidas de Colombia con injerencia en el Meta, al cual ingresó en el año 1999 y se desmovilizó en noviembre 3 de 2005.
Refiere que en febrero de 2007 fue capturado junto a otros individuos en la zona rural del Municipio de Orocué, Casanare, quienes reconocieron que pertenecieron a la referida fuerza paramilitar, por lo que el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Yopal profirió sentencia anticipada en su contra dentro del proceso con radicación 2007-00080 por la comisión del delito de concierto para delinquir agravado, imponiéndole una pena de 36 meses de prisión, al tiempo que le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
Relata que en septiembre 11 de 2011 fue privado de la libertad dentro de la investigación relacionada con la masacre de Mapiripán y en septiembre de 2018 el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Villavicencio le concedió la libertad por vencimiento de términos. Agrega que la fiscalía 105 Especializada de la Unidad de Fiscalías de Justicia Transicional de Villavicencio inició [una] nueva investigación en su contra bajo la radicación 500013107003 2017 00194 00 por el delito de concierto para delinquir agravado, por su pertenencia al Bloque Centauros de las Autodefensas Unidas de Colombia en el Meta, que a la postre propició su condena anticipada a 40 meses de prisión y multa de 1.000 salarios legales mensuales vigentes en abril 30 de 2018 por parte del Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de la ciudad en mención, entendiendo con ello que fue condenado dos veces por la comisión de la misma conducta punible.
Añade que antes de recobrar su libertad, con auto de [l] 7 de septiembre de 2018 el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá que vigilaba la anterior condena libró orden de captura en su contra dentro del proceso interno 37335, la cual se hizo efectiva al interior del Complejo Penitenciario y Carcelario Metropolitano de Bogotá COMEB La Picota y, empero a que le deprecó [a aquella autoridad] la libertad inmediata por pena cumplida y haber sido condenado dos veces por la misma causa penal, esta le fue negada con auto de 11 de diciembre de la anualidad en mención bajo el argumento que «…este no es el medio para apelar el supuesto yerro, ya que se cuenta con la respectiva acción constitucional, la cual deberá ser elevada ante la autoridad competente».
En consecuencia, en amparo de sus derechos fundamentales a la libertad y debido proceso, dadas las condenas emitidas en su contra por la comisión de la misma conducta punible, solicita se disponga su libertad inmediata. III. DEL FALLO RECURRIDO 3. La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la sentencia 23 de enero de 2019, decidió denegar la dispensa de los derechos fundamentales requeridos por el accionante, al considerar los siguiente: El ciudadano ALEXANDER GIRALDO ALCARAZ, no atacó a través del recurso de apelación, la providencia dictada el 11 de diciembre de la pasada anualidad, por el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, a través de la cual no accedió a la solicitud de libertad por pena cumplida propugnada por su abogado, con lo cual se incumple el requisito de subsidiariedad que gobierna esta especial acción. Del mismo modo, destacó que al realizar el correspondiente análisis entre las decisiones proferidas por los Juzgados Penal del Circuito Especializado de Yopal y Tercero Penal del Circuito Especializado de Bogotá, los días 4 de junio de 2008 y 30 de abril de 2018, dentro los radicados nº 2007-00080 y 50001307003 2017 00194 00, respectivamente, no se vislumbró «con precisión los ámbitos temporales en los que se circunscribió la ejecución del delito de concierto para delinquir agravado, que propició las condenas del accionante de 36 y 40 meses de prisión, en cada una de las causas referenciadas».
Finalmente, comoquiera que ALEXANDER GIRALDO ALCARAZ, arguye la vulneración del principio del non bis in ídem, por parte de la judicatura penal especializada de esta ciudad, tiene a su alcance la posibilidad de promover la correspondiente acción de revisión, como medio idóneo para salvaguardar sus prerrogativas superiores. IV. DE LA IMPUGNACIÓN 4.
Fue promovida por el apoderado especial del tutelante, quien reiteró los argumentos que nutrieron el libelo introductorio. V. CONSIDERACIONES 5. De conformidad con la preceptiva del artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Corporación para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en condición de superior funcional del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. 6.
En el presente asunto, se observa que ALEXANDER GIRALDO ALCARAZ dirige sus reparos contra la decisión anticipada proferida el día 30 de abril de 2018, por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Bogotá, que lo condenó a 40 meses de prisión y le impuso una multa de 1000 SMLMV, al tiempo que lo inhabilitó para el ejercer derechos y funciones públicas por igual término de la sanción principal, y le negó la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria; por cuanto, en su criterio, se vulneró el principio del non bis in ídem, toda vez que la judicatura homóloga de Yopal, lo judicializó por los mismos hechos.
Del mismo modo, el accionante cuestiona la providencia dictada por el 11 de diciembre de la pasada anualidad por el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta ciudad, que no accedió a solicitud de la libertad por pena cumplida, propugnada por su abogado defensor. Por tales razones, la Sala llevará a cabo el análisis por separado, de la supuesta vulneración de los derechos fundamentales invocados por el demandante.
La presunta trasgresión de garantías por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Bogotá 7. Los precedentes fijados por la Corte Constitucional, así como los de esta Corporación, han sido reiterativos en señalar que, en virtud del instituto de subsidiariedad de la tutela, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser, en principio, definidos por las vías ordinarias y extraordinarias (administrativas o jurisdiccionales), y sólo ante la ausencia de dichos senderos o cuando las mismos no sean idóneos para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción tuitiva.
En efecto, el carácter residual de este mecanismo impone al interesado la obligación de desplegar su actuar dirigido a poner en marcha los recursos ofrecidos por el ordenamiento jurídico, en aras de obtener la protección de sus garantías superiores. Tal imperativo pone de relieve que, para acudir a este amparo, el peticionario debe haber actuado con diligencia en los referidos procedimientos y procesos, pero también que la falta injustificada de agotamiento de los litigios legales deviene en la improcedencia del instrumento establecido en el artículo 86 Superior.
Sobre este particular, ha precisado la jurisprudencia que si existe el medio judicial de defensa y el interesado deja de acudir a él y, además, permite que éste caduque, no podrá posteriormente acudir a la acción de tutela en procura de lograr la guarda de un derecho elemental (CC T-480-2011). En estas circunstancias, el reclamo constitucional no puede hacerse valer, ni siquiera como mecanismo transitorio de protección, pues, tal modalidad procesal se encuentra subordinada al ejercicio de herramientas administrativas o judiciales, en cuyo trámite se resuelva definitivamente acerca de la vulneración fundamental y a la diligencia del actor para hacer uso oportuno de los mismos. 9.
En tal contexto, observa la Sala que el accionante incumplió la condición de procedibilidad de este mecanismo: emplear el recurso de apelación y, eventualmente, el de casación, para la protección de sus intereses, contra la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Bogotá y obtener, por tales sendas, el estudio de fondo de su caso.
En efecto, ALEXANDER GIRALDO ALCARAZ, en ejercicio de su defensa material, dejó de activar las mencionadas herramientas que tenía a su alcance, en aras de refutar la determinación proferida el 30 de abril de 2018, por la aludida judicatura, con lo cual se incumple una de las condiciones que torna viable la solicitud de amparo constitucional; esto es, la utilización de los medios ordinarios y extraordinario para la salvaguarda de sus intereses, pues, se itera, no atacó el aludido fallo, lo cual condujo a que quedara en firme la condena impuesta.
Así las cosas, el interesado, ahora no puede valerse de su comportamiento procesal, para acudir de manera directa a este especial dispositivo y desconocer las vías legales idóneas para ello, máxime cuando feneció el término para interponer los señalados instrumentos de impugnación, pues, se itera, la sentencia cuestionada ha cobrado firmeza. 10.
Por otra parte, como quiera que ALEXANDER GIRALDO ALCARAZ, alega que la referida determinación lesiona el principio del non bis in ídem, por cuanto, en pretérita oportunidad el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Yopal lo judicializó por idénticos hechos; advierte la Sala que el interesado tiene la posibilidad de promover la correspondiente acción de revisión en virtud de la causal prevista en el numeral 2° del artículo 220 de la Ley 600 de 2000[footnoteRef:1], si en cuenta se tiene que el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Bogotá, al momento de expedir la providencia condenatoria, no realizó ninguna valoración relacionada frente a tal situación. [1: Ley 600 de 2000. «Artículo 220.
Procedencia. La acción de revisión procede contra las sentencias ejecutoriadas, en los siguientes casos: (…) 2. Cuando se hubiere dictado sentencia condenatoria o que imponga medida de seguridad, en proceso que no podía iniciarse o proseguirse por prescripción de la acción, por falta de querella o petición válidamente formulada, o por cualquier otra causal de extinción de la acción penal».] Frente a este particular, esta Colegiatura, a través de la providencia CSJ SP4235-2017, 23 Mar. 2017, Rad. 45072, se indicó lo siguiente: «1.
El principio del non bis in ídem y el respeto de la cosa juzgada. 1.1. Establece el artículo 29 de la Constitución Política que toda persona tiene derecho a no ser juzgada dos veces por el mismo hecho. Además, los artículos 8º del Código Penal y 19 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), contemplan el principio de prohibición de doble incriminación y el respeto de la cosa juzgada como ejes del proceso penal.
Tales normas imponen que a nadie se le impute más de una vez la misma conducta punible salvo lo establecido en los instrumentos internacionales y además, que «la persona cuya situación jurídica haya sido definida por sentencia ejecutoriada o providencia que tenga la misma fuerza vinculante, no será sometida a una nueva actuación por la misma conducta».
(…) [L] a Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia se había pronunciado sobre los efectos procesales de la cosa juzgada al señalar que: … no cumple función distinta, entonces, a la de extinguir el derecho al eventual ejercicio de la acción judicial respecto a idénticos hechos y pretensiones. (…) Es aquí donde aparece, como efecto protector consustancial de dicho fenómeno, el principio non bis in ídem, según el cual, no puede juzgarse dos veces igual causa, esto es, no es viable investigar, enjuiciar o castigar a una persona más de una ocasión por el mismo motivo, pues, ello, en últimas, atenta severamente contra el principio de proporcionalidad, habida cuenta que la imposición de una doble sanción por una sola acción reprobada normativamente, conduciría a reprochar un hecho, excediendo el ámbito de retribución legal y forjando en el ciudadano la idea de injusticia e inseguridad (CSJ SP3240 – 2015).
También se ha ocupado esta Corporación de resaltar las características esenciales de la garantía fundamental del non bis in ídem. Así, en la sentencia de casación del 26 de marzo de 2007, radicado 25629, sostuvo lo siguiente: Esta genérica expresión latina (Non bis in ídem) de una institución seguramente de origen griego, se traduce como no dos veces sobre lo mismo o no dos o más veces por la misma cosa.
Comprende varias hipótesis. Una. Nadie puede ser investigado o perseguido dos o más veces por el mismo hecho, por un mismo o por diferentes funcionarios. Se le suele decir principio de prohibición de doble o múltiple incriminación. Dos. De una misma circunstancia no se pueden extractar dos o más consecuencias en contra del procesado o condenado.
Se le conoce como prohibición de la doble o múltiple valoración. Tres. Ejecutoriada una sentencia dictada respecto de una persona, ésta no puede ser juzgada de nuevo por el mismo hecho que dio lugar al primer fallo. Es, en estricto sentido, el principio de cosa juzgada. Cuatro. Impuesta a una persona la sanción que le corresponda por la comisión de una conducta delictiva, después no se le puede someter a pena por ese mismo comportamiento.
Es el principio de prohibición de doble o múltiple punición. Cinco. Nadie puede ser perseguido, investigado, juzgado ni sancionado pluralmente por un hecho que en estricto sentido es único. Se le denomina non bis in ídem material.” Posteriormente, en decisión CSJ SP, 24 de noviembre de 2010, Rad. 34.482, se afirmó: El principio non bis in ídem precisa de tres presupuestos de identidad: En el sujeto (eadem personae), el objeto (eadem res) y la causa (eadem causa)[footnoteRef:2]. [2: Sentencia del 6 de septiembre de 2007.
Rad. 26591.] El primero exige que el mismo individuo sea incriminado en dos o más actuaciones; el segundo, la identidad de objeto, requiere que el factum motivo de imputación sea igual, aún si el nomen iuris es diverso; y el tercero, la identidad en la causa, postula que la génesis de los dos o más diligenciamientos sea la misma”. Tras esa descripción jurisprudencial de las garantías fundamentales de cosa juzgada y non bis in ídem, es posible concluir que cuando en un trámite procesal se afecten tales axiomas, se configura una causal de extinción de la acción penal, que imposibilita continuar con la actuación. Por esa razón, la vulneración del non bis in ídem ha sido contemplada como uno de los eventos a los que se refiere el legislador en el numeral 9º del artículo 82 del Código Penal, como causal de extinción de la acción penal, pues si un asunto fue resuelto definitivamente mediante decisión judicial, se imposibilita el inicio de una nueva causa criminal o la continuación de una ya iniciada, cuando se constata la concurrencia de las tres identidades arriba reseñadas[footnoteRef:3]». [3: Históricamente se ha reconocido por la doctrina y la jurisprudencia que la cosa juzgada constituye uno de los eventos de imposibilidad para iniciar o continuar con la acción penal y que por ende habilitan la preclusión de la investigación o cesación de procedimiento.
Cfr. CSJ AP de julio 1 de 1980. ] 11. Por consiguiente, al ser la acción de revisión un mecanismo idóneo para atacar la sentencia condenatoria cuestionada, el cual se caracteriza por tener un período probatorio amplio y con múltiples garantías procesales, el accionante, cuenta con la posibilidad de proponer su tesis en aquel escenario y no a través de este especial dispositivo.
La presunta trasgresión de garantías por el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá 12. En lo relacionado a la queja formulada contra la citada judicatura, encaminada a que se deje sin efectos el auto de fecha 11 de diciembre de 2018, denegó la solicitud de libertad por pena cumplida deprecada por el abogado de ALEXANDER GIRALDO ALCARAZ, no es posible conceder el amparo solicitado, debido a que no se cumple la condición de procedibilidad de la petición de tutela, consistente en que agotara los medios ordinarios de defensa para la salvaguarda de sus intereses.
Ello en razón a que, sin justificación alguna, el actor no activó los recursos de reposición y/o apelación que tenía a su alcance para refutar la decisión del Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, que no accedió a la citada postulación. Por intermedio de dichos instrumentos, que se ofrecen adecuados, podía el interesado esgrimir las argumentaciones que intenta plantear por la vía constitucional y propiciar un pronunciamiento al interior del cauce natural del diligenciamiento, sin que sea procedente que se proponga por este sendero para obtener lo deseado[footnoteRef:4]. [4: Ver CC T-480-2011.] Acreditada, entonces, la posibilidad que tuvo el tutelante para postular su criterio, a través de los aludidos mecanismos, resulta inviable conceder la pretensión planteada en esta tutela, habida cuenta que ahora no puede valerse de su propia actitud procesal para acudir de manera directa a esta herramienta, situación que desconoce las vías legales idóneas para ello. 14.
Finalmente, para la Sala, el proveído censurado por ALEXANDER GIRALDO ALCARAZ, no se evidencia arbitrario, sino razonable y sustentado en derecho; de ahí que no pueda predicarse por esta senda, la existencia de «vías de hecho», que torne necesaria la intervención del fallador constitucional. 15. Según lo expuesto, en este asunto no deviene procedente la demanda tuitiva de manera que, se confirmará la decisión del Tribunal Superior de Bogotá, en atención a las justificaciones brindadas en esta determinación. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.
SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO EYDER PATIÑO CABRERA Nubia Yolanda Nova García Secretaria 14