Tutela 2da. Instancia No. 102975 M. M. E. M. EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente STP2948-2019 Radicación n° 102975 Acta 60. Bogotá, D.C., seis (6) de marzo de dos mil diecinueve (2019). I. ASUNTO Decide la Corte la impugnación presentada por el entonces Juez Penal del Circuito de Pamplona y el ciudadano J. A. C. Y., contra el fallo proferido el 23 de enero de 2019, emitido por la Sala Única del Tribunal Superior de esa ciudad, que concedió el amparo de tutela solicitado por M. M. E. M., en protección de los derechos al debido proceso y la familia, trámite al que fueron vinculados los Juzgados Segundo Penal Municipal en sede de Control de Garantías y Primero Promiscuo de Familia, la Fiscalía Local, los Procuradores Judicial 95 en lo Penal y de Familia, todos de la misma urbe, al señor J. A. C. Y.–víctima dentro del proceso penal fundamento de la tutela - y su apoderado judicial.
II.
HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. Con ocasión de la separación conyugal de M. M. E. M. y J. A. C. Y. y los problemas de convivencia derivados de esa situación, ambos han promovido múltiples actuaciones administrativas y judiciales ante las jurisdicciones de Familia y Penal. 2. Entre ellas, se encuentra la noticia criminal presentada por C. Y. contra M. M. E. M., por la presunta comisión de los delitos de lesiones personales y violencia intrafamiliar, del que fueran víctimas aquel y la hija menor de edad que tiene en común –M.A.C.E- 3.
Dentro de ese asunto, el 22 de octubre de 2018 ante el Juzgado Segundo Penal Municipal en sede de Función de Control de Garantías de Pamplona, la Fiscalía formuló imputación por los cargos antes señalados. En la misma audiencia, el ente persecutor solicitó la toma de las siguientes medidas de protección: i) El literal (b) del artículo 5 de la Ley 294 de 1996[footnoteRef:1], esto es, ordenar a la progenitora abstenerse de penetrar en cualquier lugar donde su menor hija se encuentre. [1: Por la cual se desarrolla el artículo 42 de la Constitución Política y se dictan normas para prevenir, remediar y sancionar la violencia intrafamiliar.] ii) El literal (a) del canon 18 de la Ley 1257 de 2008[footnoteRef:2], que consiste en «remitir a la víctima […] a un sitio donde encuentre la guarda de su vida, dignidad, e integridad». [2: Por la cual se dictan normas de sensibilización, prevención y sanción de formas de violencia y discriminación contra las mujeres, se reforman los Códigos Penal, de Procedimiento Penal, la Ley 294 de 1996 y se dictan otras disposiciones.] Petición que fue coadyuvada por al apoderado de la víctima.
El mencionado despacho negó la reclamación. Contra esa determinación el apoderado de J. A. C. Y. interpuso recurso de apelación y el 6 de noviembre de 2018, el Juzgado Penal del Circuito de Pamplona, la revocó, para, en su lugar, decretar provisionalmente «la medida preventiva de restricción a M. M. E. M., de acercarse a la menor M.A.C.E», hasta tanto el Juez de Familia estudie la conveniencia de mantener en cabeza de la mencionada la custodia de la menor. 5.
Inconforme con esa providencia, la progenitora antes identificada, acude a la acción de tutela con fundamento en que el Juez no hizo un análisis en contexto de las situaciones que se le pusieron de presente y dio total credibilidad a las manifestaciones y pruebas aportadas por el apoderado de víctimas y dejó de valorar las presentadas por su defensor.
Señaló que, dentro de los documentos aportados por el apoderado de víctimas se encuentra una valoración psicológica practicada a la menor –en la que se fundó el proveído-, que adolece de validez, ya que fue practicada por un profesional de esa área amigo del progenitor de la menor. Además, se muestra en desacuerdo con que, resultado de esa decisión, deba someter nuevamente a consideración del Juez de Familia la custodia de su menor hija, siendo que ese tema ya fue definido.
Refiere, que J. A. C. Y., faltó a la verdad en la denuncia que formuló en su contra y que originó la actuación donde se le impuso la medida de protección y que existen pruebas que demuestran su inocencia. III. PRETENSIONES La actora solicita: «revocar la medida preventiva de restricción» de acercarse a su menor hija M.A.C.E., que le impuso el Juzgado Penal del Circuito de Pamplona.
IV. INTERVENCIONES 1. Defensoría del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – Regional Norte de Santander La Defensora de Familia, adscrita al Centro Zonal Pamplona, partió por señalar que con ocasión de los conflictos que existen entre los progenitores de la menor M.A.C.E., se han adelantado varias actuaciones administrativas y judiciales.
Explicó que el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Pamplona comisionó a ese Centro Zonal para cumplir el auto del 10 de octubre de 2017, mediante el cual, ordenó a J. A. C. Y.«hacer entrega inmediata de la niña M.A.C.E.» a la mamá M. M. E. M., sin embargo, hasta el momento, ello no ha sido posible. 2. J. A. C. Y.(progenitor de la menor M.A.C.E En lo que interesa para la presente acción de tutela, expuso que la medida de protección decretada por el Juzgado Penal del Circuito de Pamplona, se ajustó a derecho y se originó por los reiterativos actos de violencia de E. M. hacia la niña que tiene en común - M.A.C.E-, los que explica uno a uno. 3.
Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Pamplona La Directora del despacho, informó que en sentencia del 5 de octubre de 2017 otorgó la custodia de M.A.C.E. a M. M. E. M., postura que reiteró el 27 de diciembre de 2018, donde además adoptó medidas tendientes a garantizar las visitas por parte del progenitor y asistencia terapéutica para la citada ciudadana, J. A. C. Y. y la infante. 4.
Fiscalía Primera Local de Pamplona La Delegada indicó que por hechos ocurridos el 21 de enero de 2018, se adelanta actuación contra M. M. E. M., por la presunta comisión de los delitos de lesiones personales y violencia intrafamiliar, donde se encuentra pendiente realizar la audiencia de acusación. Allego copia de los elementos materiales probatorios con los cuales, en su momento, sustentó la formulación de imputación. V. FALLO RECURRIDO La Sala Única del Tribunal Superior de Pamplona consideró que, el Juzgado Penal del Circuito de Pamplona en la providencia del 6 de noviembre de 2018 incurrió en un «defecto fáctico», pues no valoró en su totalidad ni en forma conjunta los medios de conocimiento presentados por las partes e intervinientes (no precisó cuáles).
En tal virtud, amparó los derechos al debido proceso y a la familia y ordenó: […] dejar sin efectos la providencia proferida por el Juzgado Penal del Circuito de esta competencia (sic) el 06 de noviembre de 2018, en el marco del proceso de violencia intrafamiliar en concurso con lesiones personales dentro del cual se solicitó medida de protección en contra de la señora M. M. E. M. y ORDENARLE a dicho Despacho que en un términos no superior a diez (10) días profiera una nueva decisión que atienda las consideraciones expuestas en esta sentencia […].
VI. IMPUGNACIÓN El fallo fue impugnado por el entonces Juez Penal del Circuito de Pamplona y J. A. C. Y., quienes sustentaron su recurso en los siguientes términos: 1. Juez Penal del Circuito de Pamplona El Juez Penal del Circuito de Pamplona que suscribió la providencia que se ataca, partió por informar que actualmente funge como titular del Despacho Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cúcuta.
Fundó el disenso en que, la decisión emitida por el Despacho a su cargo, se ajustó a derecho, además que, promovió por la protección de las garantías fundamentales de una menor de edad quien, de acuerdo con lo informado por la Fiscalía, ha sido víctima de actos de violencia intrafamiliar por parte de su progenitora M. M. E. M.. Resaltó que la medida de protección fue transitoria, esto es, hasta que la jurisdicción de familia «adelantara o revisara el respectivo proceso de custodia».
Sin perjuicio de lo anterior, adujo que la acción de tutela debió declararse improcedente porque la gestora constitucional cuenta con la posibilidad de reclamar nuevamente la custodia de su hija. 2. J. A. C. Y. El mencionado ciudadano, en calidad de progenitor de la menor M.A.C.E., se mostró inconforme con que, pese a estar demostrado que contra M. M. E. M. se adelantan dos procesos penales por violencia intrafamiliar donde es víctima la menor, se dejó en manos de la jurisdicción de familia la definición del asunto.
Informa que en cumplimiento del «fallo judicial de custodia» expedido por el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Pamplona, el 25 de enero de 2019 la niña fue entregada a la progenitora, pese a la manifestación de aquella de no querer irse con la mamá. VII. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala para conocer la impugnación presentada contra el fallo emitido por la Sala Única del Tribunal Superior de Pamplona, cuyo superior funcional lo es esta Corporación. 2.
La acción de tutela, opera como un mecanismo eficiente de protección de los derechos fundamentales cuando quiera que ellos resulten vulnerados por el actuar u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los casos que determina la ley. Su ejercicio excepcional frente a providencias judiciales, supedita su prosperidad al cumplimiento de « ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad »[footnoteRef:3] que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional[footnoteRef:4].
Tales presupuestos, se encuentran clasificados en generales y específicos. [3: Sentencias C-590/05 y T-332/06.] [4: Ibídem. ] 3. En el sub lite, el problema jurídico a resolver en sede de segunda instancia, consiste en determinar si el Juzgado Penal del Circuito de Pamplona vulneró las garantías fundamentales de la menor M.A.C.E. y su progenitora M. M. E. M. con la expedición de la providencia del 6 de noviembre de 2018, mediante la cual, revocó la del Juzgado Segundo Penal Municipal en sede de Función de Control de Garantías de esa ciudad, en la que negó adoptar medidas de protección y, en su lugar, le impuso la restricción de acercarse a su hija. 4.
En el marco de la procedencia de la acción de amparo contra providencias judiciales, como se anunció, debe verificarse en primer lugar, la concurrencia de los requisitos generales de procedibilidad[footnoteRef:5] y sólo, superado éste, puede pasarse al análisis de los específicos. [5: i). Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. ii).
Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. v) «Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.» vi) Que no se trate de sentencias de tutela. ] 5.
En el sub lite, como pasará a explicarse, los generales concurren en su totalidad, por las siguientes razones: i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional, dado que la medida de protección impuesta por el despacho judicial accionado, implica una limitación del derecho de la actora y su menor hija a tener una familia. ii) No existe mecanismo de defensa judicial ordinario o extraordinario que permita llevar a cabo un control de la decisión de segunda instancia, emitida en sede de control de garantías.
Frente a este punto, conviene resaltar que si bien es posible acudir ante el Juez de Control de Garantías para que modifique o levante la medida de protección, ello sólo es viable cuando existan nuevos elementos o situaciones, a partir de las cuales se pueda concluir que los hechos y las razones en que se fundaron, desaparecieron; más no para discutir la decisión adoptada por el superior, a manera de tercera instancia. iii) Se cumple el requisito de la inmediatez, dado que la providencia que se ataca data el 6 de noviembre de 2018 y la acción de tutela se presentó el 14 de noviembre siguientes, es decir, transcurridos tan sólo 8 días. iv) De otra parte, la actora identificó de manera razonable los hechos que generaron la vulneración de las garantías fundamentales cuya protección invoca. v) Y, finalmente, la decisión que se controvierte no es sentencia de tutela. 6.
Superado este análisis, se sigue con los requisitos específicos. Entre estos, se encuentra el defecto fáctico, que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, se configura cuando «el juez no tiene el apoyo probatorio suficiente para aplicar el supuesto legal en el que sustenta la decisión porque dejó de valorar una prueba o no la valora dentro de los cauces racionales y/o denegó la práctica de alguna sin justificación» (CC T-459/17). 7.
En el presente caso, partiremos por exponer lo sucedido durante la audiencia de medida de protección, realizada el 22 de octubre de 2018, ante el Juzgado Segundo Penal Municipal en sede de Control de Garantías de esa ciudad, así: (I) La Fiscalía solicitó imponer las medidas de protección contenidas en el literal b) del artículo 5 de la Ley 294 de 1996, esto es, ordenar a la progenitora abstenerse de penetrar en cualquier lugar donde su menor hija se encuentre y el literal (a) del canon 18 de la Ley 1257 de 2008, que consiste en «remitir a la víctima […] a un sitio donde encuentre la guarda de su vida, dignidad, e integridad».
Fundamentó la petición en que, contra M. M. E. M. existe otro proceso donde también se ventilan actos de violencia contra la menor y en el que, además, ya se presentó escrito de acusación. Ello para señalar que, en la causa penal actual se investigan nuevos hechos de violencia contra la menor - ocurridos el 21 de enero de 2018-, que muestran una reiteración en la conducta por parte de la procesada, que debe ser contenida a través de las citadas medidas de protección. II) Luego se le concedió el uso de la palabra al apoderado de víctimas, quien coadyuvó la petición. Adujo que, además de la existencia del otro proceso penal mencionado por el ente acusador, desde en el año 2017 se han emitido medidas de protección en favor de la menor y contra su progenitora así: i) 5 enero de 2017, expedida por la Comisaría de Familia Centro Zonal de Cúcuta y ii) 31 enero siguiente, librada por la Fiscalía Segunda del CAVIF de la misma ciudad, reiterada el 26 diciembre del mismo año y 22 de enero de 2018.
III) A su turno la defensa de M. M. E. M. expuso que: a) La orden del 5 de enero de 2017, debe entenderse inexistente, pues presenta unas anomalías, que incluso llevaron a M. M. a presentar denuncia por los delitos de falsedad en documento público y fraude procesal. b) Contrario a lo señalado por el apoderado de víctimas, no es cierto que la Fiscalía Segunda del CAVIF hubiese decretado medidas de protección contra la progenitora de la menor. c) J. A. C. Y. inició contra M. M. E. M. proceso de custodia y cuidado personal de la menor M.A.C.E., donde practicadas las pruebas, el 5 de octubre de 2017, se resolvió conceder a la progenitora esa potestad.
De otra parte, frente a los señalamientos de la Fiscalía y el apoderado de víctimas de que los hechos ocurridos el 21 de enero de 2018 evidencian la reiteración de los actos de agresión de la mamá para con la menor explicó que, el Despacho Segundo Promiscuo de Familia de Pamplona, en fallo del 24 de julio de 2018, luego de analizar precisamente la situación acontecida aquel día, dejó sin efectos la medida provisional decretada por la Comisaría de Familia de Pamplona y le ordenó a ésta última, llevar a cabo las actuaciones necesarias para que la menor fuera entregada a la progenitora, a quien desde el 5 de octubre de 2017, se le había asignado la custodia y cuidado. 8.
Escuchadas las intervenciones, el Juzgado Segundo Penal Municipal en sede de Control de Garantías de Pamplona, resolvió no acceder a la medida provisional elevada por la Fiscalía y coadyuvada por la Defensa, sobre la base de que existe una decisión de un Juez de Familia que asignó la custodia y cuidado personal de la menor en cabeza de M. M. E. M., que el progenitor, J. A. C. Y. se niega a cumplir. 9.
Inconforme con la determinación, el apoderado de víctimas interpuso apelación; recurso que fundamentó en que: i) no podían confundirse las actuaciones –refiriéndose a la penal y la de familia-, ii) la asignación de la custodia no impide tomar medidas de protección cuando existe violencia intrafamiliar y, iii) la juez de primer grado no había valorado los documentos que aportó durante su intervención, que insiste, permiten determinar la procedencia de la medida de protección, por la reiteración de los actos de agresión contra la menor. 10.
El 6 de noviembre de 2018, el Juzgado Penal del Circuito de Pamplona, resolvió revocar la providencia del a-quo y, en su lugar, ordenó «la medida preventiva de restricción a M. M. E. M., de acercarse a la menor M.A.C.E., hasta tanto la Juez de Familia que concedió la custodia de la niña a E. M., revise nuevamente este caso, previa solicitud de alguno de su progenitores, por los nuevos hechos aquí elucidados» -debe entenderse la contenida en el literal b) del artículo 5 de la Ley 294 de 1996-.
Cimentó la decisión en los siguientes presupuestos: i) «No es necesario remitirse a los criterios elucidados en las decisiones proferidas en la Jurisdicción de Familia, donde se dio la razón a la señora M. M. E. M., sino a la situación en la que se encontraba la menor agraviada al momento de perpetrarse dicha agresión, así como su estado actual». ii) Precisado ello, tomó como base dos de los documentos aportados durante la audiencia celebrada ante el Juzgado de Control de Garantías, que consideró, evidenciaban la necesidad de imponer la medida de protección, estos son: a) «entrevista que le practicó el psicólogo Ramón Humberto Ramírez López» a M.A.C.E. –valoración psicológica particular-, donde la niña describe lo ocurrido el 21 de enero de 2018 y sus apreciaciones emocionales frente a ello en los siguientes términos: […] Estamos en Drucky comiendo helados con mi papá, mi mamá y yo, luego fuimos a almorzar y llegamos al restaurante doña M. que queda cerca del humilladero, le sirvieron el mute caliente a mi papá y él le ofreció un mute a mi mamá, y ella dijo que no almorzaba porque no le gustaba almorzar ahí, no sé por qué pero en ese momento mi mamá le echó el mute caliente a mi papá por la cara, en ese momento me tiró del brazo, rasguñándome en la axila y en el pecho y me salió sangre, la mordí y le rasguñe para defenderme; mi papá se estaba limpiando y me sacó corriendo por la calle, yo estaba pidiendo auxilio y ayuda, me quiso meter en el carro con los amigos de ella, luego mi tío Lucio fue y salió corriendo para sacarme, porque yo no quería irme con mi mamá, cuando me tiró me metió en el carro de ella, aquí abracé a mi tío, yo me fui para la casa de doña M., luego salí, después mi papá se metió como copiloto en el carro de mi mamá, y ella comenzó a rasguñarlo en la cara de mi papá, le quitó los celulares, y Salió del carro hasta que llegó la policía, llegaron al rato y mi mamá empezó a decir mentiras, como siempre, porque ella es muy mentirosa, me dijo que me iba a entregar los regalos de navidad y nunca me los trajo, dice que nunca me pegó y resulta que si me ha pegado, y me trataba con malas palabras, ella como siempre dice que no hizo nada, ella misma dijo que era mi tío Lucio el que me había rasguñado, diciendo mentiras.
Me sentí triste, me dolía la axila, me siento muy mal, porque ardía el rasguño que me hizo mi mamá y me empieza a arder más cuando me baño con agua tibia, y yo le tengo miedo a mi mamá, la otra vez me quería llevar en el carro, por las malas, y tenga miedo de que me siga pegando » [sic]. b) «oficio DS-20470-01-01-0200025 del 22 de enero de 2018, suscrito por la Fiscalía 2ª CAVID de Cúcuta, donde se reitera al «Comandante de Policía DENOR» de Cúcuta la «medida de protección» expedida dentro del otro proceso penal que adelanta contra M. M., decretó el 31 de enero de 2017, cuyo contenido se transcribe así: «En la Fiscalía segunda CAVIF se adelanta investigación por el punible de violencia intrafamiliar en contra de la señora M. M. E. M. y los señores L. P. M. y G. E. T., en la cual se otorgó medida de protección el día 31 de enero de 2017 y se reitera el día 26 de diciembre de 2017 a la menor M. A. C. E. Medida de Protección que fue incumplida por la señora M. M. E. M. el día de ayer 21 de enero de 2018, al agredir físicamente a la menor en horas de la tarde, en restaurante ubicado en el barrio el humilladero en Pamplona en el restaurante de la señora M., donde la menor fue remitida a medicina legal, en donde otorgaron incapacidad de cinco días.
Por ésta (sic) razón le solicitó se dé cumplimiento a la medida de protección otorgada en contra de los señores L. P. M. y G. E. T., especialmente la señora M. M. E. M., ya que continua con las agresiones contra la menor, sin que los funcionarios de la policía del cuadrante centro de Pamplona, haya hecho la medida de protección solicitada.
Por lo que se le hace menester garantizar la seguridad personal y familiar implementando medidas que permitan el cese de toda agresión física o psicológica por parte de los indiciados contra la menor, quien requiere protección por parte del Estado » A partir de estos elementos de prueba, concluyó que existen varios reportes de actos de violencia intrafamiliar hacía la menor que no pueden dejarse de lado; y, que la valoración psicológica practica a la niña, evidencia el «miedo visceral» que le tiene a la mamá, de ahí que «cuando se torna evidente la posibilidad de volver a convivir con su progenitora» se niega a volver con ella.
Sobre esa base, consideró que debía accederse al decreto de la medida de protección solicitada, hasta tanto, «la Juez de Familia que concedió la custodia de la niña a E. M., revise este caso, previa solicitud de algunos de sus progenitores, por los nuevos hechos aquí elucidados». 11. El anterior recuento, permiten concluir, que, contrario a lo señalado por el a-quo, la determinación de no incluir en el análisis de procedencia de la medida de protección, las decisiones emitidas por los Juzgados de Familia, aportados por la defensa de M. M. E. M. no devino de la intención arbitraria o caprichosa en omitir su valoración, ni tampoco de un olvido, sino de una postura jurídica, según la cual, con independencia de lo resuelto por esa jurisdicción, era necesario examinar, si existía riesgo de afectación de la integridad de la menor, que tornara necesario adoptar medidas para contenerlo.
Sobre esa base, entró analizar el peligro de reiteración y concluyó que sí existía, pues contra M. M. E. M. y sus papás –abuelos maternos de la menor- se adelanta otro proceso por violencia intrafamiliar donde la víctima también es M.A.C..E, asunto en el que la Fiscalía 2 del CAVIF ya había impuesto una medida de protección, que fue incumplida por la citada ciudadana el 21 de enero de 2018.
En este punto, dicho sea de paso, tomar como elemento de juicio para determinar el riesgo de reincidencia la existencia de otro proceso penal en curso, no constituye vulneración de la presunción de inocencia, sino, por el contrario, se muestra en consonancia con la naturaleza preventiva de las medidas de protección. Pero además de lo anterior, tuvo en cuenta lo narrado por la propia menor en la valoración psicológica antes citada, a partir de la cual, evidenció la reacción negativa de aquella cuando se le plantea la posibilidad de volver con su progenitora; aspecto que claramente no podía dejarse de lado.
Cabe anotar que si bien la actora aduce que no era posible tener en cuenta la valoración psicológica practicada de manera particular por el profesional de esa área Ramón Humberto Ramírez López», una vez escuchado el audio de la audiencia de medida de protección, se verificó que ni ella, ni su defensor, presentaron alguna oposición frente a ese documento; luego, no es posible, por vía de esta acción preferente, cuestionar temas que no se propusieron en el escenario procesal ordinario.
La Corte no pretende desconocer que entre la accionante y J. A. C. Y. existe un conflicto, que ha originado una serie de actuaciones ante autoridades administrativas y judiciales de familia; sin embargo, nada impide la intervención de la jurisdicción penal, dada la competencia asignada a los jueces con función de control de adoptar medidas de protección cuando así lo soliciten la Fiscalía y/o el apoderado de víctimas (artículo 134 de la Ley 906 de 2004).[footnoteRef:6]. [6: «Medidas de atención y protección a las víctimas.
Las víctimas, en garantía de su seguridad y el respeto a su intimidad, podrán por conducto del fiscal solicita al juez de control de garantías las medidas indispensables para su atención y protección[…]»] De otra parte, conviene resaltar que la medida de protección se decretó de manera provisional, hasta tanto, el Juzgado de Familia que concedió la custodia de la menor a M. M. E. M., revise en caso «por los nuevos hechos», esto es, los presuntos de violencia intrafamiliar, ocurridos el 21 de enero de 2018.
Es decir, finalmente, el juzgado accionado en su labor de control de garantías, tomó la medida temporal que estimó, se acompasa con la obligación de protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, mientras la jurisdicción de familia, a quien compete decidir sobre qué persona debe ejercer la custodia y cuidado de la menor, luego de examinar la incidencia de los hechos de presunta violencia intrafamiliar antes referidos.
Ahora, si bien, dentro de los documentos aportados por la defensa durante la audiencia de medida de protección, se encuentra la providencia del 24 de julio de 2018, expedida por el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia, con la que la defensa de M. M. E. M. –hoy actora- pretendió probar que los hechos ocurridos el 21 de enero de ese mismo año ya habían sido valorados, es necesario hacer las siguientes consideraciones: i) Esta decisión se originó en el «proceso administrativo de restablecimiento de derecho», que, en virtud de los hechos ocurridos el 21 de enero de 2018, J. A. C. Y. inició ante la Comisaría de Familia de Pamplona. ii) Dentro de ese trámite, como «medida de restablecimiento», se ordenó la ubicación de la menor, por un mes, en un hogar sustituto de la familia extensa. iii) Como C. Y. estuvo en desacuerdo con la medida, de conformidad con el procedimiento que rige esos asuntos, el expediente se remitió a los Juzgados de Familia para que se emitiera fallo de homologación. iv) Por tal razón, la competencia del Juez Segundo de Familia se circunscribió a «definir si la medida administrativa de protección emitida el 12 de junio anterior por la señora Comisaria de Familia de esta ciudad fue acorde con la Constitución Política, la ley, la línea jurisprudencia aplicable(…)[footnoteRef:7]; más no, a definir la incidencia de los hechos ocurridos el 21 de enero de 2018 en la custodia y cuidado de la menor, asignada a M. M. E. M., que es lo el propósito de la providencia emitida por el Juzgado Penal del Circuito de Pamplona. [7: Este aparte corresponde al plasmado en la sentencia de homologación expedida por el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Pamplona (respaldo folio 412, cuaderno 3 tutela primera instancia. ] v) Lo anterior, por cuanto, de acuerdo con lo plasmado en la citada sentencia de homologación, el «proceso de custodia y cuidado personal», se adelanta ante el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Pamplona.
Luego, es ante éste último Despacho que se debe adelantar el trámite dispuesto por el Juzgado Penal del Circuito de Pamplona. 12. Así las cosas, contrario a lo señalado por el a-quo, el Juzgado Penal del Circuito de Pamplona, en la providencia emitida el 6 de noviembre de 2018 cumplió con el deber de valorar los argumentos presentados por las partes e intervinientes que participaron en la audiencia de medida de protección, así como los documentos aportados.
Distinto es que, en virtud de los principios de independencia y sujeción exclusiva a la ley, que disciplinan la actividad de los jueces ordinarios, previstos en los artículos 228 y 230 de la Carta Política, no acogió las pretensiones formuladas por el apoderado de la procesada M. M. E. M. –hoy accionante - En tal virtud, se revocará el fallo de primera instancia y, en su lugar, se negará el amparo, por no existir vulneración de derechos fundamentales. 13.
Frente a la ausencia de responsabilidad penal aducida por la citada ciudadana, basta señalar que al existir un escenario natural de discusión, en este caso, el proceso penal actualmente en curso, la tutela se torna improcedente, en los términos previstos en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. 14. De otra parte, como quiera que, de acuerdo con lo informado por J. A. C. Y., el 25 de enero del año en curso las autoridades administrativas de Familia entregaron la menor M.A.C.E. a su progenitora M. M. E. M., se ordenará remitir copia de la totalidad del expediente de la presente acción de tutela con destino al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF-, para que tome las medidas que estime pertinentes y necesarias para la protección de la menor M.A.C.E, de conformidad con las funciones que le han sido asignadas, contenidas en el inciso 2º del artículo 26[footnoteRef:8] por la Ley 75 de 1968[footnoteRef:9] y el canon 20[footnoteRef:10] de la Ley 7 de 1979, en concordancia con el parágrafo del precepto 11[footnoteRef:11] de la Ley 1098 de 2006 –Código de Infancia y Adolescencia. [8: Corresponde igualmente al instituto vigilar que quienes ejercen la patria potestad o la guarda cumplan sus deberes para con el menor, prestando, en caso necesario su cooperación para el escogimiento de las personas o establecimientos a cuyo cuidado inmediato haya de estar el menor; si los padres o guardadores se encontraren en imposibilidad absoluta de darles tal cuidado, o si la medida en cuestión apareciere conveniente para la salud física o moral y la educación del menor.] [9: Por la cual se dictan normas sobre filiación y se crea el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.] [10: Artículo modificado por el artículo 124 del Decreto 1471 de 1990.
El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar tendrá por objeto propender y fortalecer la integración y el desarrollo armónico de la familia, proteger al menor de edad y garantizarle sus derechos.] [11: El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, como ente coordinador del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, mantendrá todas las funciones que hoy tiene (Ley 75/68 y Ley 7/79) y definirá los lineamientos técnicos que las entidades deben cumplir para garantizar los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, y para asegurar su restablecimiento.
Así mismo coadyuvará a los entes nacionales, departamentales, distritales y municipales en la ejecución de sus políticas públicas, sin perjuicio de las competencias y funciones constitucionales y legales propias de cada una de ellas.] 15. Por último, debe considerarse que al estar involucrado el derecho a la intimidad de una menor de edad, de acuerdo con lo previsto en el numeral 3º, del artículo 3º del Decreto 1377 de 2013, reglamentario de la Ley 1581 de 2012 «Por la cual se dictan disposiciones generales para la protección de datos personales»[footnoteRef:12], la Sala dispone, que por conducto de la Relatoría de Tutelas y de la Oficina de Sistemas, se habilite la reserva de los datos que posibiliten la individualización y/o identificación de las partes involucradas en la presente acción de amparo. [12: Datos sensibles: Se entiende por datos sensibles aquellos que afectan la intimidad del Titular o cuyo uso indebido puede generar su discriminación, tales como aquellos que revelen el origen racial o étnico, la orientación política, las convicciones religiosas o filosóficas, la pertenencia a sindicatos, organizaciones sociales, de derechos humanos o que promueva intereses de cualquier partido político o que garanticen los derechos y garantías de partidos políticos de oposición, así como los datos relativos a la salud, a la vida sexual, y los datos biométricos. ] En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Decisión Penal de Tutelas No.1, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: Revocar el fallo impugnado. En su lugar, negar el amparo invocado por M. M. E. M..
SEGUNDO: Remitir copia de la totalidad del expediente de la presente acción de tutela con destino al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF-, para que tome las medidas que estime pertinentes y necesarias para la protección de la menor M.A.C.E., de conformidad con lo señalado en la parte motiva de esta decisión.
TERCERO: Ordenar que por conducto de la Relatoría de Tutelas y de la Oficina de Informática, ambas de esta Corporación, se habilite la reserva de los datos que posibiliten la individualización y/o identificación de las partes involucradas en esta acción preferente.
CUARTO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
QUINTO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 23