Tutela 103399 DIEGO FERNANDO DÍAZ VALENCIA SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N.° 2 LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente STP2930-2019 Radicación n.° 103399 Acta 61 Bogotá, D. C., siete (7) de marzo de dos mil diecinueve (2019). VISTOS: Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por DIEGO FERNANDO DÍAZ VALENCIA, contra la sentencia de tutela proferida el 11 de febrero de 2019 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, que negó el amparo de sus derechos fundamentales, presuntamente vulnerados por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de ese circuito judicial.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: DIEGO FERNANDO DÍAZ VALENCIA se encuentra privado de la libertad, descontando la pena de 108 meses de prisión impuesta el 26 de mayo de 2017 por el Juzgado Veintidós Penal del Circuito de Cali, tras hallarlo responsable del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, por hechos ocurridos el 22 de febrero de 2015.

Solicitó la acumulación jurídica de la sanción penal referida con la impuesta el 28 de septiembre de 2009 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de la misma ciudad, autoridad que lo condenó a 128 meses de privación de la libertad por los ilícitos de hurto calificado agravado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, bajo el radicado n.° 7600160001932009048300.

Mediante auto del 21 de diciembre de 2018 el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali negó la petición. Lo anterior, por cuanto el aconteceder fáctico correspondiente al injusto de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, cuya sanción vigila ese despacho, fue cometido con posterioridad al proferimiento de la sentencia que se pretende acumular.

En desacuerdo con esa determinación, el actor acudió ante la jurisdicción constitucional exhortando la invalidez del proveído mencionado, el cual acusó de vulnerar su garantía fundamental al debido proceso, en tanto considera que se cumplían los presupuestos que exige la normativa aplicable para desatar de forma favorable la acumulación requerida.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA: Por auto del 29 de enero de 2019, el Tribunal admitió la tutela y corrió el traslado correspondiente a los sujetos pasivos. El Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali relató el trascurso de la actuación y defendió la legalidad de la decisión proferida. La primera instancia negó el amparo.

Señaló que en el caso concreto se incumple el presupuesto de subsidiariedad, dado que el actor no agotó los medios de defensa judicial dispuestos por el legislador -recursos de reposición y apelación-, con el fin de controvertir la providencia reprochada en esta sede. DIEGO FERNANDO DÍAZ VALENCIA impugnó el fallo y reiteró los argumentos expuestos en la demanda.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Conforme con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000 es competente la Sala para tramitar y decidir la acción de tutela por cuanto el procedimiento involucra un Tribunal Superior de Distrito Judicial. Tal y como fue señalado por la primera instancia el accionante equivocó la ruta para controvertir la providencia a través de la cual se negó la acumulación jurídica de penas pretendida, al acudir directamente a la acción de tutela.

Lo anterior, porque para ello tenía a su alcance los recursos ordinarios de reposición y apelación, de los cuales no hizo uso y no es de recibo que so pretexto de la violación a derechos fundamentales, intente trasladar una discusión propia de la jurisdicción ordinaria, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional.

Como no agotó esas herramientas defensivas que resultaban idóneas y eficaces para controvertir la determinación objeto de censura, la solicitud de amparo se torna improcedente –numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991-, como lo ha reconocido la Corte Constitucional (Sentencia T – 1217 de 2003). Es manifiesto, entonces, que el descuido puesto de presente permitió que el auto del 21 de diciembre de 2018 emitido por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali cobrara firmeza, situación que no puede modificarse en sede de tutela, ni siquiera como mecanismo transitorio, pues para acceder al amparo bajo esa modalidad es necesario que el interesado haya hecho uso adecuado de todos los medios ordinarios dispuestos por el legislador (Sentencia SU – 111 de 1997).

Al margen de lo expuesto, se advierte que la mencionada providencia estuvo precedida del análisis serio y ponderado de la controversia planteada y la aplicación de la normativa pertinente, esto es, el artículo 460 de la Ley 906 de 2004, bajo cuya égida se surtieron las actuaciones seguidas contra el accionante. En efecto, dicha disposición establece que la acumulación jurídica de penas se aplicará cuando se hubieren dictado varias sentencias en diferentes procesos, caso en el cual la pena impuesta en la primera decisión se tendrá como parte de la sanción a imponer.

Igualmente, aclara que: «no podrán acumularse penas por delitos cometidos con posterioridad al proferimiento de la sentencia de primera o única instancia en cualquiera de los procesos, ni penas ya ejecutadas, ni las impuestas por delitos cometidos durante el tiempo que la persona estuviere privada de la libertad». Es indudable que la aplicación de este precepto al caso concreto arroja como conclusión que las penas impuestas a DIEGO FERNANDO DÍAZ VALENCIA no podían ser acumuladas, pues los hechos que soportan la sentencia impuesta el 26 de mayo de 2017 por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, tuvieron lugar el 22 de febrero de 2015, esto es, con posterioridad al proveído emitido el 28 de septiembre de 2009.

Ante tal panorama, el principio de autonomía de la función jurisdiccional (artículo 228 de la Carta Política) impide al juez de tutela inmiscuirse en providencias como las controvertidas sólo porque el impugnante no las comparte o tiene una comprensión diversa a la concretada en dichos pronunciamientos, sustentados con criterio razonable a partir de los hechos probados y la interpretación de la legislación pertinente.

Así las cosas, se confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas n.° 2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR el fallo de 11 de febrero de 2019 proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, que negó el amparo pretendido por DIEGO FERNANDO DÍAZ VALENCIA. 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3. NOTIFICAR este proveído conforme al artículo 16 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 PAGE 7