Tutela 2ª Instancia Radicación N°. 103241 Bernardo Alirio Cardona López PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente STP2922-2019 Radicación N°. 103241 Acta 58 Bogotá, D. C., cinco (5) de marzo de dos mil diecinueve (2019). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación instaurada por BERNARDO ALIRIO CARDONA LÓPEZ, frente al fallo proferido el 10 de agosto del año en curso, por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE ANTIOQUIA, mediante el cual negó las pretensiones de la demanda de tutela formulada contra el JUZGADO 1° PENAL MUNICIPAL CON FUNCIÓN DE CONTROL DE GARANTÍAS AMBULANTE DE ANTIOQUIA y la FISCALÍA 75 ESPECIALIZADA del mismo distrito judicial, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.
ANTECEDENTES Así los expuso el Tribunal A quo: Afirma el actor que la Fiscalía 75 Especializada de Antioquia, solicitó una orden de captura dentro del proceso radicado bajo el CUI 050016099029201700095 por el presunto delito de concierto para delinquir y porte ilegal de armas de fuego, la cual fue expedida por un Juez de control de garantías ambulante de Antioquia y, se hizo efectiva, cuando en un proceso irregular por parte del ejército Nacional le dieron captura.
Comenta que para el mismo día de su aprehensión, se presentaron una serie de irregularidades por parte de sus captores; señalando que no existía ninguna justificación para que después de ser capturado, se le hubiese disparado a quemarropa con el arma de fuego que le fue incautada, poniendo en grave peligro su integridad física, ya que a causa de los impactos que recibió, tiene alojado en el cuello un proyectil.
De igual manera apunta que, el Juez de control de garantías que realizó las diligencias preliminares de legalización de captura y de la imposición de la medida de aseguramiento, no reunía los lineamentos legales para avalar estas actuaciones, por lo que considera que estos actos están viciados de nulidad, en razón a las irregularidades que se presentaron al momento de su captura, por lo que solicita entonces que se proceda a la extracción del proyectil que tiene alojado en su cuello, para que se determine que hubo excesos por parte de la fuerza pública y sea entregado en cadena de custodia para que se le realice una prueba de balística y se logre demostrar que el disparo fue ocasionado con el arma que le fue decomisada el día del procedimiento de su captura.
Solicita entonces el accionante, se conceda el amparo de los derechos fundamentales invocados y en consecuencia, se ORDENE al instituto Nacional de Medicina Legal que realice los procedimientos que sean necesarios para autorizar la extracción del proyectil que tiene alojado en su cuello y sea puesto en custodia, con la finalidad de demostrar que el disparo se produjo con el arma de fuego que le fue incautada por parte del ejército Nacional el día de su captura.
EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia negó la protección invocada, debido a que no se cumple el requisito de subsidiariedad, por cuanto el demandante no agotó todos los mecanismos de defensa judicial con los que contaba al interior del proceso en el que se emitió la decisión objeto de controversia. Adujo que obviando dicha situación, al revisar la información recopilada no se observa que exista vulneración a derecho fundamental alguno, pues la actuación que se adelanta en contra del accionante se hace bajo los parámetros de la Ley 906 de 2004.
De otro lado, indicó que no existe constancia alguna de que quien acciona tenga alojado en su cuello un proyectil que haga viable obtener vía tutela la extracción del mismo. LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por el accionante BERNARDO ALIRIO CARDONA LÓPEZ, quien indicó que el procedimiento de captura fue irregular y por ende se “configura una nulidad”.
Esgrimió que hubo exceso de la fuerza pública, pues le dispararon en varias ocasiones. Solicitó se revoque la decisión y se conceda el amparo de sus derechos fundamentales. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación formulada contra el fallo de tutela emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia. 2.
La acción de tutela es un mecanismo de protección excepcionalísimo cuando se dirige en contra de providencias judiciales y su prosperidad va ligada al cumplimiento de rigurosos requisitos de procedibilidad que esta Corporación, en posición compartida por la Corte Constitucional en fallos C-590 de 2005 y T-332 de 2006, entre otros, ha venido acogiendo y que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración. Según la doctrina constitucional, los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ameritan que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.
Además, que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. Igualmente, exige la jurisprudencia que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; así mismo, cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.
Además, «que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible» y finalmente, que no se trate de sentencias de tutela. Los anteriores requisitos no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido ratificados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, ya citada y luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mentadas providencias, en el sentido que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas sólo pueden tener cabida «…si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.
Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesto» (C-590 de 2005) –Negrillas fuera del original-. De otra parte, los presupuestos de carácter específico han sido reiterados en pacífica jurisprudencia a partir de la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, los cuales son: (i) defecto orgánico; ii) defecto procedimental absoluto;
(iii) defecto fáctico; iv) defecto material o sustantivo; v) error inducido; vi) decisión sin motivación; vii) desconocimiento del precedente y viii) violación directa de la Constitución. Cabe destacar que a partir de la misma decisión CC C-590/05, ya ampliamente referida, la procedencia de la tutela contra una decisión emitida por un juez de la República se habilita, únicamente, cuando se presente al menos uno de los defectos generales y específicos antes mencionados. 3.
En el presente evento BERNARDO ALIRIO CARDONA LÓPEZ de un lado, ataca las decisiones de legalización de captura e imposición de medida, al considerarlas ilegales por una supuesta omisión de relacionar los hechos como ocurrieron. Y de otro pretende que, a través de la acción de tutela se ordene al Instituto de Medicina Legal la extracción de un proyectil que tiene alojado en su cuello, pues en el procedimiento de captura fue lesionado y requiere se practique un cotejo balístico para determinar quién disparó el arma que lo hirió. En lo que respecta a la inconformidad del accionante frente a las decisiones adoptadas en sede de control de garantías —legalización de captura e imposición de medida de aseguramiento— se observa que la demanda carece de los requisitos de procedibilidad atrás descritos, pues BERNARDO ALIRIO CARDONA LÓPEZ no agotó los mecanismos de defensa previstos en la ley.
En efecto, de la respuesta presentada por la Juez 1ª Penal Municipal con Función de Control de Garantías Ambulante de Antioquia se observa que el 18 de abril de 2018 se llevaron a cabo las audiencias preliminares de formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, oportunidad en la que se formuló cargos a CARDONA LÓPEZ por los delitos de concierto para delinquir agravado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado, y se impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento de reclusión, última decisión contra la cual no se interpuso ningún recurso, aun cuando el accionante estuvo presente en dicha diligencia. Igual sucede con relación a la audiencia de legalización de captura, que se realizó el 14 de abril de 2018, y que tampoco controvirtió por los cauces ordinarios el actor.
Esa situación no puede avalarse en la vía constitucional, instituida para la protección de los derechos fundamentales y no, como una tercera instancia mediante la cual se revivan etapas ya fenecidas y en las que finalmente no se hace uso de los mecanismos que las leyes ordinarias disponen para la controversia de providencias judiciales, sin que hubiese expuesto fehacientemente el actor los motivos por los cuales no acudió al os medios de defensa judicial.
De otro lado, y aun si en gracia a discusión, se analizara el fondo de ese reclamo, no se encuentra algún defecto en la decisión de imponer medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento de reclusión a CARDONA LÓPEZ que habilite la procedencia del amparo. Por el contrario, lo resuelto se advierte razonable y ajustado a derecho.
En efecto, la Juez luego de recordar los requisitos para la procedencia de la medida de aseguramiento privativa de la libertad, realizó un análisis sobre la inferencia razonable de autoría y la necesidad de privar preventivamente de la libertad a CARDONA LÓPEZ, concluyó que el accionante es un peligro para la comunidad y estimó que probablemente no comparecería al proceso.
Pero además aunque el libelista insista en la nulidad del trámite, porque en su criterio la captura fue ilegal, debe acudir al proceso penal que cursa en su contra. De otra parte, la pretensión de que se lleve a cabo un cotejo balístico del proyectil que supuestamente “tiene alojado en su cuello”, debe ser definida dentro del proceso penal que se adelanta en su contra.
Frente a ese aspecto, también resulta improcedente la tutela por desconocimiento de la condición de subsidiariedad en su ejercicio. Por las razones anteriores, se confirmara el fallo revisado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado.
NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Trámite de la impugnación. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente. � Ibídem. � Ver acta de audiencia a folio 5 de la actuación. � Cd audiencia 18 de abril de 2018: “… se estableció que existe un grupo de personas dedicadas entre otras al tráfico de sustancias estupefacientes, así se advierte no solo de la declaraciones sino también de esas interceptaciones de comunicaciones, también se dedican a la ejecución de homicidios … frente a la vinculación del señor BERNARDO ALIRIO cuenta la señora fiscal con elementos de conocimiento suficientes … esta persona es identificada con el alias de “el rojo” y ello por cuanto existen en esta oportunidad unas entrevistas y reconocimientos fotográficos… el rojo es quien toma el mando cuando alias “Cabuyo” no se encuentra en la zona rural del municipio de Briceño…” � Ibídem: “… el delito de concierto para delinquir es un delito pluriofensivo afecta no solo la seguridad publica sino otros bienes jurídicos como el de la vida, pues la organización se dedica a la ejecución de homicidios …se puede verificar que se dedican al cobro de extorsiones afectando también el patrimonio económico la comunidad es la que se ve afectada cuando se enfrentan, cuando no puede abrir sus negocios, es la comunidad la que no puede hacer uso de sus derechos ante los enfrentamientos bélicos que constantemente se observan…” � Id: “ el comportamiento del imputado demuestra su falta de sujetarse a esta investigación, y es que en desarrollo de esa actividad del procedimiento de captura se pudo establecer, primero que se trataba de unos operativos que tenían como único propósito efectivizar las ordenes de captura que fueron emitidas por un grupo prural, varios integrantes de esta organización, que en esos operativos solicitaron el pare de un vehículo que transitaba y al parecer se pretendió la captura de alias “El Rojo” viendo entonces esta situación, al parecer, el señor Bernardo emprende la huida…” 11