República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela Impugnación N° 78.219 Esthefanía Ortíz Montoya CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP2916-2015 Radicación N° 78.219 (Aprobado Acta No.101) Bogotá, D.C., doce (12) de marzo de dos mil quince (2015).
ASUNTO Se resuelve la impugnación formulada por el Asesor Jurídico de la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) frente a la sentencia proferida el 21 de enero de 2015 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, mediante la cual amparó su derecho fundamental al debido proceso de Esthefanía Ortíz Montoya. Al presente trámite fueron vinculados el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC), el Centro de Medicina Diagnóstica (SIPLAS) y la Universidad de Pamplona.
ANTECEDENTES 1. Hechos y fundamentos de la acción Fueron relatados por el A quo de la siguiente manera: (…) Explica la accionante que se inscribió en la convocatoria Nº 315 realizada por la Comisión Nacional del Servicio Civil, tendiente a proveer cargos de dragoneantes del INPEC. En virtud de ello se agotaron diferentes etapas, las cuales superó, tales como el análisis de antecedentes, estudio de seguridad, y la prueba de aptitud y de personalidad, en la que obtuvo un puntaje de sesenta y nueve punto sesenta y cuatro puntos (69.64).
Sin embargo, al someterse al examen médico, cuyos resultados le fueron entregados el diecisiete (17) de octubre del año anterior, se estableció que no era apta, por hipertiroidismo. Aduce, que dado ese resultado presentó de manera oportuna reclamación ante la Comisión Nacional del Servicio Civil, en virtud de la cual se le informó el veintisiete (27) de octubre del dos mil catorce (2014), que debía cancelar el valor de los exámenes médicos y realizárselos ese mismo día. Por ello, acudió al laboratorio autorizado, pero allí no se los pudieron hacer porque no se encontraba en ayunas, por lo que acudió al día siguiente, cuando le informaron que tampoco era posible practicárselos por cuanto el resultado se obtendría a las dos de la tarde y el delegado de la Comisión Nacional los requería las doce del día. Esa respuesta indica, igualmente fue enviada a la Comisión, donde le respondieron que la reclamación ya era extemporánea.
Destaca, que si bien la Comisión inicialmente recibió su inconformidad, no le concedió el tiempo prudencial para realizarse los exámenes médicos, desconociendo los inconvenientes referidos. Seguidamente, hace una serie de precisiones en torno a que no necesariamente debe ser rechazada por la enfermedad que le fue diagnosticada, ya que ésta puede ser tratada y controlada con medicamentos que permiten llevar un estilo de vida saludable y en perfectas condiciones.
Del mismo modo, que en la Comisión desconoce el texto por medio del cual se adopta el profesiograma del INPEC, ya que en el resultado de la prueba no se tiene en cuenta ni el tipo de trastorno, la severidad, las complicaciones, ni la base, simplemente se hace un descarte de plano sin entrar a considerar en detalle la causa de la enfermedad.
En igual sentido hace referencia a las justificaciones de las inhabilidades médicas previsto para el INPEC, destacando que están encaminadas únicamente al factor seguridad dejando de lado las múltiples funciones que puede ejercer un dragoneante, para concluir que las razones en que se basan la Comisión y el INPEC para sustentar que una persona con su diagnóstico no puede ser dragoneante, con cortas e inconclusas, además que no cuentan con un soporte técnico o científico.
Por tanto, resultan discriminatorias y desconocen la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Por lo anterior, solicita se amparen sus derechos, ordenándole a la parte accionada que la incluya en la lista de elegibles del concurso Nº 315 de 2013. En caso de no ser posible, se realicen las gestiones necesarias tendientes a que pueda iniciar sus estudios con posterioridad en la escuela penitenciaria nacional, sin que tenga que agotar nuevas etapas, dado que todas han sido superadas.
SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín señaló que la tutela no es el mecanismo idóneo para cuestionar las reglas del proceso de selección de la Convocatoria No 315 de 2013, ya que dichos reparos pueden ser exteriorizados a través de la acción de nulidad ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. Precisó que aunque la entidad accionada, en principio, atendió la reclamación presentada por la actora, en la práctica no se le permitió materializar la posibilidad que le otorgó de practicarse un nuevo examen complementario, del cual tuvo conocimiento el mismo día de su ejecución, lo que le impidió estar en las condiciones físicas que requería, esto es, en ayunas, lo que sin duda afecta las garantías que le asiste a aquélla como participante de la mencionada Convocatoria.
Tuteló el derecho fundamental al debido proceso del accionante y ordenó: (…) a la Comisión Nacional del Servicio Civil y al Centro de Medicina Diagnóstica SIPLAS, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, procedan a autorizar nuevamente a la señora Esthefanía Ortiz Montoya la realización del examen complementario para el que fue facultada en virtud de la reclamación que presentó en contra de los resultados médicos obtenidos por ella dentro de la convocatoria N° 315 de 2013 y se le otorgue para ello un término razonable, que en todo caso, no supere los cinco (5) días hábiles siguientes, enterándola de manera oportuna de la decisión, de modo que se le permita atender las recomendaciones médicas para la realización del mismo.
LA IMPUGNACIÓN El Asesor Jurídico de la Comisión Nacional del Servicio Civil señaló que la actora cuenta con otro mecanismo de defensa judicial para controvertir los actos administrativos que la excluyeron del concurso de méritos, como es la jurisdicción contenciosa administrativa a través de las acciones de nulidad y/o nulidad y restablecimiento del derecho.
Agregó, que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, erró en el análisis de la situación particular de la actora, pues como refulge de lo normado en el Acuerdo 502 de 19 de diciembre de 2013, a través del cual fueron establecidas las reglas y parámetros del proceso de selección relacionado con la Convocatoria No. 315 de 2013, era claro que los aspirantes conocían desde el inicio del concurso: la estructura del proceso, requisitos de admisión, causales de exclusión, dentro de las cuales se indicó que, los participantes debían cumplir con los requisitos de aptitud médica, –según profesiograma del empleo de dragoneante adoptado por el INPEC-, lo cual sería verificado por un profesional de la medicina.
Además, expresó que en el anexo 6 de dicho Acuerdo fueron plasmadas las razones que justifican los criterios de inhabilidad médica planteados por la Convocatoria, en particular, se explica por qué el denominado «Hipo e hipertiroidismo» califica al participante diagnosticado con dicha patología, no apto para ocupar el cargo de Dragoneante.
Por tanto, concluyó que «las normas del proceso fueron claras y conocidas por todos y cada uno de los aspirantes» luego entonces, las calidades exigidas para el cargo ofertado, eran de indispensable cumplimiento por parte de quienes estuvieren interesados en el mismo. CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si las instituciones accionadas vulneraron el derecho al debido proceso de Esthefanía Ortíz Montoya, al ser excluida del concurso de méritos del INPEC.
Para resolver, previamente verificará si se satisface el principio de subsidiariedad que rige el ejercicio de la acción. 2. Improcedencia de la tutela por ruptura del principio de subsidiariedad 2.1. La Constitución Política, en el artículo 86, estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial.
De su naturaleza se infiere que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el interesado debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales. Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad, el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. 2.2.
En esta ocasión, se advierte que la peticionaria se encuentra inconforme con la decisión de ser excluida del concurso abierto de méritos convocado con el fin de ocupar el cargo de Dragoneante Código 4114 Grado 11. Al respecto, se observa mediante escrito del 26 de octubre de 2014 el Centro de Medicina Diagnóstica (SIPLAS) le indicó a la accionante que tenía la posibilidad de realizarse un nuevo examen el día 27 de octubre siguiente antes de las 10:00 a.m., para lo cual debía estar en ayunas.
Aunque la actora reconoce que se presentó en dicha fecha, lo cierto es que no se pudo practicar la prueba debido a que no estaba en ayunas, lo cual demuestra que desechó la herramienta a su alcance y perdió la oportunidad procesal idónea para discutir lo pretendido. 2.3. De otro lado, la Corte considera que si la peticionaria insiste en sus reparos, es claro que el camino al que debe concurrir es al de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para exponer en ella los argumentos de carácter legal y constitucional que avalen la tesis propuesta en su demanda; ello, porque no es de recibo que so pretexto de la violación de derechos fundamentales se intente trasladar una discusión propia de la jurisdicción ordinaria, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional.
Lo anterior se encuentra soportado en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que en su numeral 1° estableció como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual no se vislumbra en este asunto.
Frente a este punto, se observa que a la quejosa tan sólo le asiste una expectativa en la provisión del cargo al que aspira, razón por la cual no se puede señalar, de entrada, la violación de sus derechos cuando apenas inicia el proceso de selección. Es así como la autoridad llamada a solucionar el problema planteado por la actora es el juez de lo contencioso administrativo, quien previa demanda podrá decretar la nulidad de la resolución en la que fue inadmitida para concursar en el referido concurso y así restablecer el derecho; con la posibilidad de solicitar, además, la suspensión del mismo, actuación regulada en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 y que en virtud del artículo 233 ejúsdem se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda.
La mencionada medida precisamente está contemplada para contener el perjuicio inmediato que se pueda presentar con ocasión de la decisión y, por ello, descarta la viabilidad de la demanda constitucional, incluso, como mecanismo de protección transitorio, al guardar identidad en los efectos que se pretenden soportar. Así las cosas, la Sala encuentra que no es de su competencia considerar las inconformidades planteadas en el amparo constitucional, pues ello sería tanto como conocer el fondo del asunto y asumir funciones que no le está permitido conocer frente a la legalidad del cuestionado acto administrativo. 2.4.
Ahora, en desarrollo de las facultades conferidas por el artículo 7º y siguientes de la Ley 909 de 2004, la Comisión Nacional del Servicio Civil como órgano responsable de la administración y vigilancia de la carrera administrativa, diseñó la reglamentación conforme a la cual se desarrollaría la Convocatoria No. 315 de 2013 para la provisión de los empleos de carrera del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC), esto es, mediante una normatividad apegada sin lugar a dudas al artículo 125 de la Carta Política, en cuanto prevé como regla general que los empleos públicos son de carrera, pero además, que el acceso y permanencia en éstos se hará mediante el sistema de méritos.
En este orden de ideas, el procedimiento establecido para el concurso se estructura sobre la base del cumplimiento estricto de reglas, o normas del mismo, la publicidad de la convocatoria, la libre concurrencia y la igualdad en el tratamiento de oportunidades para quienes participan. Por lo tanto, es inviable la posibilidad de intervenir en el procedimiento administrativo del concurso de méritos que está orientado, se insiste, a la selección y posterior integración de una lista de elegibles para la provisión en propiedad de cargos públicos.
En este caso, la accionante concursó para el empleo denominado dragoneante, código 4114, grado 11 del INPEC. En el curso de la convocatoria fue calificado no apto en la valoración médico realizada, de acuerdo con lo establecido en el artículo 10 del Acuerdo 502 de 2013, el cual prevé: (…) ARTÍCULO 10º. CAUSALES DE EXCLUSIÓN DE LA CONVOCATORIA: Son causales de exclusión de la Convocatoria las siguientes: (…) 10.
Ser calificado NO APTO en la valoración médica realizada. Nótese que a la peticionaria le practicaron el respectivo examen médico, en donde establecieron que padecía de hipotiroidismo, lo cual generó una razón objetiva para excluirla del concurso de méritos. Así las cosas, si la accionante discrepa de los procedimientos y disposiciones contenidos en las normas que regulan el régimen general de carrera, cuenta con la posibilidad de demandar dichas disposiciones ante la jurisdicción contencioso administrativa, por la vía de la acción de nulidad, pues se trata de actos administrativos de carácter general e impersonal que no crean situaciones concretas respecto de las personas, motivo por el cual la tutela es improcedente por prohibición expresa del numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.
Admitir la pretensión de la actora conllevaría a desconocer los derechos de las demás participantes que en igualdad de condiciones se sometieron a las pruebas del concurso, previo cumplimiento de todos los requisitos establecidos en la referida convocatoria, lo que sin duda desborda la competencia del juez constitucional, máxime porque aquélla no demuestra plenamente el trato diferenciado aludido en la demanda respecto de una misma situación fáctica.
En efecto, por no estar cumplido el principio de subsidiariedad que rige el amparo, se revocará el fallo de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Revocar la sentencia impugnada y, en su lugar, negar la acción de tutela presentada por Esthefanía Ortíz Montoya.
Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Gustavo Enrique Malo Fernández Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49, 752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488. � Cfr. Folios 12 y 13 – cuaderno No.1. � Sentencia T226/07 de la Corte Constitucional (…)Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.
La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. � Nuevo Código Contencioso Administrativo.
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