República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela Impugnación N° 78.427 Martha Libia Cardozo Monroy CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP2912-2015 Radicación No. 78.427 (Aprobado Acta No. 101) Bogotá, D.C., doce (12) de marzo de dos mil quince (2015).
ASUNTO Se resuelve la impugnación formulada por Martha Libia Cardozo Monroy frente a la sentencia proferida el 6 de febrero de 2015 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja, mediante la cual le negó la tutela interpuesta contra la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC- y la Universidad de Medellín, por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso, al trabajo y a la igualdad.
ANTECEDENTES 1. Hechos y fundamentos de la acción Fueron relatados por el A quo de la siguiente manera: (…) MARTHA LIBA CARDOZO MONROY Identificada con C.C. N° 40.049.792 de Tunja, por escrito y en su propio nombre, ante esta Corporación, instaura Acción de Tutela en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Universidad de Medellín, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al Debido proceso, Trabajo e Igualdad.
Sustenta la acción en lo siguiente (fls. 1-13): 1.- La Comisión Nacional del Servicio dio apertura al concurso abierto de méritos mediante las convocatorias No 256 a 314 de 2013 para proveer las vacantes existentes en las diferentes Contralorías del país, habiéndose inscrito a la No 262 de 2013 regulada mediante Acuerdo No 439 de 2013, en el cargo de Auxiliar administrativo, Contraloría General de Boyacá, nivel asistencial, No 202948, código 407 el cual exige diploma de bachillerato y un año de experiencia. 2.- Cuando compró el pin se encontraba en embarazo y estaba realizando la práctica de la Universidad para optar al título de contadora pública, habiéndose estipulado como fechas para cargue de documentos del 1 al 9 de abril de 2014.
No obstante como su hijo se adelantó, no tuvo tiempo de pedir la certificación en donde se encontraba realizando la práctica. 3.- Posteriormente ampliaron la fecha de cargue de documentos en la plataforma del 2 al 12 de mayo con la observación que ara quienes hubiesen tenido un cargue exitoso, no debían realizar más trámites. 4.- Presentó las pruebas comportamentales, básicas y funcionales el 19 de octubre de 2014, superando la misma.
El 12 de diciembre de 2014, publicaron los resultados de la valoración de antecedentes sacando un puntaje de 0.1 de 100 puntos. 5.- El 17 de diciembre de 2014 presentó reclamación ante la Comisión Nacional, obteniendo respuesta el 21 siguiente, informándole que el estudio no se lo tenían en cuenta pese a que ya terminó materias y anexó el respetivo certificado, desconociendo el artículo 25 del Decreto 785 de 2005 en cuanto a las equivalencias entre estudio y experiencia para el nivel asistencial. 6.- Afirma que el valor que se le dio en esa convocatoria a la prueba de valoración de antecedentes es demasiado alta en la relación con otras convocatorias, habiendo confiado en el principio de la buena fe por lo que compró el pin sin antes reparar el acuerdo y los porcentajes asignados a cada prueba, pues claramente se le está dando ventaja a quienes cuentan con mayor tiempo de experiencia laboral.
Pretende se le tutelen los derechos fundamentales invocados y en consecuencia se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil y a la Universidad de Medellín, darle el mayor valor a la calificación de antecedentes de educación formal y el mismo porcentaje de calificación tanto a la prueba de competencias comportametales como a la valoración de antecedentes.
Anexó copa de la constancia de inscripción al cargo, citación para la recepción de documentación convocatorias No 256 a 314 de 2013, aviso informativo sobre nuevas fechas, características del empleo, reporte de notas, respuesta a reclamación del 21 de diciembre de 2014 y registro civil de nacimiento de su hijo (fls. 13-36) SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja negó el amparo al considerar que la accionante cuenta con la posibilidad de cuestionar ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa el acto general, impersonal y abstracto que considera atentatorio de sus garantías, a través de la acción de simple nulidad, razón por la que el amparo es improcedente de conformidad con lo previsto en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.
LA IMPUGNACIÓN Martha Libia Cardozo Monroy reiteró los planteamientos de la demanda e indicó que aunque dentro del trámite de primera instancia los demandados actualizaron los puntajes de educación formal, lo cierto es que aún no se ha tenido en cuenta los estudios universitarios de contaduría que adelantó en la Universidad Pedagógica de Colombia.
CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si las entidades accionadas vulneraron los derechos al debido proceso, al trabajo y a la igualdad de la interesada, dentro de la Convocatoria 262 de 2013 mediante la cual se convocó a concurso abierto de méritos para proveer empleos de la Contraloría General de Boyacá. Para resolver, previamente verificará si se satisface el principio de subsidiariedad que rige el ejercicio de la acción. 2.
Improcedencia de la tutela por ruptura del principio de subsidiariedad 2.1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que esta acción tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de las autoridades y/o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial.
De su naturaleza se infiere que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el actor debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquel para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales. Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad, el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. 2.2.
En el presente caso, se observa que la actora se equivocó al elegir la tutela como ruta para censurar el puntaje obtenido en virtud de la educación formal dentro de la Convocatoria 262 de 2013, ya que es claro que el camino al que debe concurrir es la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para exponer en ella los argumentos de carácter legal y constitucional que avalen la tesis propuesta en su demanda; ello, porque no es de recibo que so pretexto de la violación de derechos fundamentales se intente trasladar una discusión propia de la jurisdicción ordinaria, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional.
Lo anterior se encuentra soportado en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que en su numeral 1° estableció como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual no se vislumbra en este asunto.
Es así como la autoridad llamada a solucionar el problema planteado por la actora es el juez de lo contencioso administrativo, quien previa demanda podrá decretar la nulidad de la resolución en la que establecieron un puntaje de educación formal; con la posibilidad de solicitar, además, la suspensión del mismo, actuación regulada en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 y que en virtud del artículo 233 ejúsdem se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda.
La mencionada medida precisamente está contemplada para contener el perjuicio inmediato que se pueda presentar con ocasión de la decisión y, por ello, descarta la viabilidad de la demanda constitucional, incluso, como mecanismo de protección transitorio, al guardar identidad en los efectos que se pretenden soportar. Así las cosas, la Sala encuentra que no es de su competencia considerar las inconformidades planteadas en el amparo constitucional, pues ello sería tanto como conocer el fondo del asunto y asumir funciones que no le está permitido conocer frente a la legalidad del cuestionado acto administrativo. 2.3.
De otro lado, razón le asistió al A quo cuando indicó que la vía para censurar las reglas del concurso de méritos que adelanto por la Comisión Nacional del Servicio Civil, no es otra que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia CC T-1110/03, dijo: (…) la jurisprudencia constitucional ha explicado que el amparo por vía de tutela en esta materia no es absoluto sino que está restringido a aquellos eventos relacionados con el rechazo del mérito como criterio relevante para acceder a los cargos, en detrimento de principios de objetividad y buen servicio que en muchas ocasiones se refleja con el desconocimiento de la lista de elegibles para proveer vacantes en la administración pública.
Ante la arbitrariedad la tutela se constituye como el único medio idóneo para garantizar la protección de los derechos de quien ha resultado lesionado con una conducta de tal entidad. Por el contrario, el cuestionamiento sobre la conformación de la lista de elegibles, el desarrollo de una determinada prueba o su elaboración, o el posible primer puesto que puede llegar a tener un aspirante dentro del registro, son problemas en principio ajenos al ámbito constitucional y deben ventilarse ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, escenario idóneo para debatir asuntos de esta naturaleza, así como cualquier otro que surja en el trámite y desarrollo del proceso de selección, clasificación o integración de la lista de elegibles” (Subrayado y negrilla fuera de texto).
De manera que la legítima autoridad llamada por ley a conocer de los planteamientos hechos por la demandante y sus expectativas, es el juez de lo Contencioso Administrativo, a través de la acción de nulidad que da cuenta el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011. Así las cosas, esta Sala se encuentra relevada de considerar las quejas planteadas en el libelo, pues ello sería tanto como conocer el fondo del asunto y asumir funciones que no le competen frente a la legalidad de los actos administrativos.
Finalmente, en relación con el presunto desconocimiento del derecho a la igualdad, lo aportado al expediente constitucional no acredita que la accionante haya sido discriminada por las instituciones accionadas, frente a otras personas. Por las anteriores consideraciones se ratificará el fallo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada.
Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Gustavo Enrique Malo Fernández Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49.752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488. � Sentencia T226/07 de la Corte Constitucional (…)Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.
La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. � Nuevo Código Contencioso Administrativo.
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