90283 STEDD BÁRCENAS ROBAYO SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3 JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente STP2911-2017 Radicación No 90283 (Aprobado Acta No.60) Bogotá. D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Decide la Sala la impugnación interpuesta por el Asesor Jurídico de la Comisión Nacional del Servicio Civil, contra el fallo proferido el 24 de enero de 2017, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante el cual concedió el amparo de los derechos fundamentales invocados, supuestamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC- y la Universidad Manuela Beltrán.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN STEDD BÁRCENAS ROBAYO interpuso acción de tutela en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil, a fin de obtener el amparo de su derecho fundamental al debido proceso, que considera vulnerado porque dicha autoridad aplicó un criterio de desempate no establecido para la fase del concurso en la que fue eliminado, lo que trajo como consecuencia que no fuera citado al curso de participación u orientación, al interior de la convocatoria para proveer los empleos vacantes de la planta de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, concedió el amparo de los derechos a la igualdad, debido proceso y acceso a cargos públicos del accionante, indicando que “ la actuación surtida por la CNSC al momento de determinar los participantes de la Convocatoria 336 de 2016 que continuarían con la siguiente fase para la realización del curso de ascenso del empleo de oficial logístico, fue arbitraria (….) resulta inaceptable que decida aplicar, a motu proprio, reglas imprevistas para determinar un desempate entre los participantes en una fase que, desde el inicio de la convocatoria nunca fueron establecidas, sorprendiendo así de forma abrupta a los participantes de buena fe ”[footnoteRef:1].

Precisó que el artículo 63 del Acuerdo 564 de 2016, señala que para realizar el curso de capacitación y orientación es suficiente con superar las pruebas de la primera fase del proceso de selección, requisito que cumple el actor[footnoteRef:2]. [1: Fl.227] [2: Fl.228] En consecuencia, ordenó a la Comisión Nacional del Servicio Civil que, en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación del fallo, convocara al demandante al curso de capacitación u orientación establecido como fase previa a la conformación de la lista de elegibles, como aspirante al cargo de Oficial Logístico Grado 6º del INPEC.[footnoteRef:3] [3: Fl.229] LA IMPUGNACIÓN La Comisión Nacional del Servicio Civil impugnó el fallo.

Precisó que la convocatoria es la norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la administración como a los participantes. Explicó que de conformidad con el artículo 63 del Acuerdo No. 564 de 2016, para ingresar a la Escuela Penitenciaria Nacional del INPEC a fin de realizar el curso de capacitación, es necesario tener un puntaje mínimo de 15.80, ponderado en la prueba de valores, el cual fue obtenido tanto por el accionante como por 4 personas que se encontraron en situación de empate, razón por la cual se dio aplicación a los criterios establecidos en el artículo 73 del mencionado acuerdo.

Lo anterior, en razón a que ese es el único mecanismo de desempate que consagra la ley que regula el concurso de ascenso, además, por la capacidad institucional de la escuela se establecieron un número de cupos máximos para ser convocados al curso, situación que era de conocimiento de todos los aspirantes. Así, “ la Comisión envió el 23 de noviembre de 2016, un comunicado a STEED BÁRCENAS ROBAYO con el fin que remitiera la documentación pertinente para aplicar los criterios de desempate establecidos en el artículo 73 del Acuerdo 564 de 2016.

Con ocasión de lo anterior, el accionante remitió certificado electoral de las últimas elecciones, el cual se tuvo en cuenta en el proceso de desempate, de la siguiente manera: cinco aspirantes aportaron el certificado electoral como criterio de desempate, situación que mantenía el empate para definir cuatro cupos, por consiguiente se procedió a aplicar el criterio correspondiente al mayor puntaje obtenido en la prueba de valores, pero el empate se mantenía, teniendo en cuenta que todos ostentaban el mismo puntaje.

Finalmente se dirimió aplicando el criterio que establece “con el aspirante que acreditó mayor tiempo de servicio en el INPEC”, se definieron los 4 cupos, quedando por fuera el actor ”[footnoteRef:4]. [4: Fl.237] Solicitó que se declare improcedente el amparo, pues aparte de que no se vulneraron garantías fundamentales de los aspirantes del concurso, existen otros mecanismos de defensa idóneos para cuestionar las presuntas irregularidades denunciadas.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. De conformidad con la preceptiva del artículo 1º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. 2. El problema jurídico que debe resolverse en esta oportunidad consiste en determinar si con ocasión de la exclusión del actor del curso de ascenso para proveer cargos de carrera en el INPEC, se vulneró su derecho al debido proceso, al aplicar unos criterios de desempate no consagrados para la primera fase del concurso. 3.

El carácter subsidiario de la acción de tutela respecto de actos administrativos 3.1. Para resolver el asunto la Sala debe reiterar que la acción de tutela, como mecanismo de protección y defensa de los derechos fundamentales es, en virtud del artículo 86 de la Carta Política de Colombia, de orden subsidiario y residual[footnoteRef:5], lo que significa que su procedibilidad depende de la inexistencia de otros medios idóneos de defensa judicial al alcance de quien demanda. [5: Ver también sentencias: T- 1277 de 2005, T-771 de 2004, T-408 de 2002, T-432 de 2002, SU-646 de 1999 y T-007 de 1992] Sin embargo, puede ocurrir, y así lo ha dicho la Corte Constitucional, que a pesar de que los interesados cuenten con los medios ordinarios para defender sus derechos concretos, ninguno de estos mecanismos actúen de manera efectiva y eficiente.

Es precisamente en dichos casos, que el juez de tutela debe hacer un examen razonable y ponderado en cuanto a la validez y efectividad del medio judicial alternativo. Este dinamismo judicial permite, en un Estado Social de Derecho, asegurar la vigencia de un orden justo, de conformidad con lo establecido en el artículo 2º de la Constitución Política[footnoteRef:6]. [6: Ver entre otros: sentencia T-1277 de 2005, T- 771 de 2004, T- 408 de 2002, T-432 de 2002 y SU- 646 de 1999.] Con todo, no se puede olvidar que la eficacia de los medios de defensa ordinarios, no necesariamente depende de la velocidad con la cual se resuelve un asunto, pues con este parámetro todas las demás acciones instituidas en el ordenamiento jurídico, con excepción del hábeas corpus, serían ineficaces y por lo mismo, ningún sentido tendría los otros medios de defensa -consecuencia contraria a la esencia y teleología de la acción constitucional-. 3.2.

La Ley 1437 de 2011 introdujo cambios significativos al procedimiento administrativo que, según la jurisprudencia constitucional, resultan relevantes para el examen de subsidiariedad de la acción de tutela contra actos administrativos. Así, una de las modificaciones más importantes es la relativa a las medidas cautelares. El artículo 230 establece que las mismas pueden ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión. Con fundamento en ello, el juez puede adoptar, según las necesidades lo requieran, una o varias de las siguientes medidas: (i) mantener una situación o restablecerla al estado en que se encontraba antes de la conducta que causó la vulneración o la amenaza;

(ii) suspender un procedimiento o una actuación de cualquier naturaleza, incluso contractual; (iii) suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo; (iv) ordenar la adopción de una decisión por parte de la administración o la realización o demolición de una obra; y (v) impartir órdenes o imponer obligaciones de hacer o no hacer a cualquiera de las partes en el proceso correspondiente.[footnoteRef:7] [7: Sentencia SU-355 de 2015] La suspensión provisional procede por la violación a las normas invocadas en la demanda o en la solicitud que en escrito separado se formule, siempre y cuando la infracción surja del análisis del acto administrativo que se demanda y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas aportadas con la solicitud.

La oportunidad para decretar las medidas cautelares tiene una regulación particular, dependiendo de que se traten de medidas ordinarias o de urgencia. Respecto de las primeras se dispone que podrán ser adoptadas antes de la notificación del auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso. Frente a las medidas cautelares de urgencia, el Código prevé que desde el momento en que se presente una solicitud en ese sentido y sin necesidad de notificar previamente a la otra parte, la autoridad judicial puede adoptar una medida cautelar cuando verificadas las condiciones generales previstas para su adopción, evidencia que por la urgencia que se presente no puede agotarse el trámite previsto.[footnoteRef:8] [8: Ibídem] El acentuado rigor que gobernaba la procedencia de la suspensión provisional en vigencia del anterior código – al exigirse no solo el planteamiento de la solicitud antes de ser admitida la demanda sino también la constatación de una manifiesta y directa infracción de las normas invocadas-, fue modificado al prescribirse ahora que podrá solicitarse en cualquier momento y que podrá prosperar cuando la violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación –no directa- con las disposiciones invocadas.

Tales modificaciones, sostiene la Corte Constitucional, inciden sustancialmente en la forma en la que deben ser apreciada la procedencia de la acción de tutela en cada caso particular, si se considera que para que ésta sea viable es necesario que los medios de defensa no sean lo suficientemente expeditos como para controlar la legalidad y constitucionalidad de las medidas cuestionadas.[footnoteRef:9] [9: Ibídem ] Análisis del caso concreto 1.

A voces del art. 32, inc. 2° del Decreto 2591 de 1991, el juez que conozca de la impugnación estudiará el contenido de la misma, cotejándolo con el acervo probatorio y con el fallo. Si, a su juicio, la sentencia carece de fundamento, procederá a revocarla; si la encuentra ajustada a derecho, la confirmará.

2. STEED BÁRCENAS ROBAYO se inscribió en el concurso – curso de ascenso abierto por la Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante Acuerdo No. 564 del 14 de enero de 2016, para proveer los empleos vacantes de la planta de personal pertenecientes al Régimen de Carrera del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC, como aspirante a una plaza de Oficial Logístico.

La razón por la cual estima vulnerado su derecho al debido proceso, se centra en un punto fundamental: la presunta violación del principio de legalidad del concurso, al aplicar un criterio de desempate no consagrado en la convocatoria para la fase en la que fue eliminado. Señala que aunque el Acuerdo No. 564 de 2006, prevé criterios de desempate únicamente para el momento en que deba conformarse la lista de elegibles, la entidad accionada los utilizó para desempatar a nueve aspirantes en una etapa anterior, lo que le impidió ingresar a la Escuela Penitenciaria Nacional del INPEC para realizar el curso de capacitación, pese a haber superado satisfactoriamente las pruebas de la primera fase. 3.

La Sala estima que en el presente caso la acción de tutela es improcedente al no cumplirse la exigencia de subsidiariedad, de acuerdo con la cual, esta únicamente procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Por regla general, el escenario para cuestionar las disposiciones que se adopten al interior de un concurso de méritos, es la justicia contencioso administrativa.

De hecho, los cargos que el accionante plantea en contra de las determinaciones de la Comisión Nacional del Servicio Civil, una vez agotada la vía gubernativa, deben ser invocados ante el juez competente amparándose en las causales previstas para la anulación de los actos administrativos y de ser procedente, la posibilidad de solicitar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado que, como se vio, sí tiene la aptitud de proteger los derechos presuntamente afectados.

De modo que el accionante cuenta con un medio judicial no solo idóneo sino también temporalmente eficaz para debatir la posible violación de sus derechos, mediante un procedimiento con etapas instituidas para que las partes ejerzan amplia y debidamente sus derechos de contradicción y defensa, garantías que evidentemente se ven cercenadas en el trámite del proceso de tutela debido a la brevedad, informalidad y sumariedad que lo caracteriza.

Así las cosas, la Sala concluye que la presente acción resulta improcedente. Ello se apoya en la existencia de medios judiciales idóneos y eficaces previstos en la Ley 1437 de 2011 que permite a la jurisdicción contencioso administrativa adelantar un control pleno e integral orientado a la protección de los derechos fundamentales, y suspender provisionalmente los actos administrativos cuando concluya que ellos violan las disposiciones que se invocan como fundamento de la nulidad[footnoteRef:10]. [10: Sentencia SU-355 de 2015] 4.

Ahora bien, aunque se hiciera abstracción de dicho presupuesto de procedibilidad, la Sala considera que las entidades demandadas no vulneraron el derecho al debido proceso del actor, al aplicar unos criterios de desempate en la primera fase del concurso, a fin de definir cuáles aspirantes ingresarían a la Escuela Penitenciaria Nacional del INPEC, para realizar el curso de capacitación. Para respaldar lo anterior, es preciso poner de presente las reglas que fijaron la convocatoria, en aquello que resulta relevante para el caso. 4.1.

Mediante Acuerdo No. 564 del 14 de enero de 2016, la Comisión Nacional del Servicio Civil convocó a concurso –curso de ascenso para proveer definitivamente doscientas (200) vacantes de la planta de personal pertenecientes al Régimen Específico de Carrera del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC. El accionante se inscribió como aspirante a una de las seis plazas ofertadas para el cargo de Oficial Logístico No. 2053. 4.2.

De conformidad con el artículo 4º del citado acuerdo, el concurso comprende las siguientes fases: “ Para Oficiales (Oficial Logístico, Oficial de Tratamiento Penitenciario, Mayor de Prisiones, Capitán de Prisiones y Teniente de Prisiones) 1. Convocatoria y Divulgación; 2. Inscripciones; 3. Verificación de Requisitos Mínimos; 4. FASE I. Concurso (Pruebas) 4.1.

Prueba Psicológica Clínica; 4.2. Prueba de Valores; 4.3. Entrevista; 4.4. Prueba de Valoración de Antecedentes; 5. Valoración Médica. 6. FASE II. Curso de Capacitación u Orientación; 7. Conformación de la Lista de Elegibles ”[footnoteRef:11]. –se resalta- [11: Fl.42] 4.3. El artículo 63 del mencionado acto administrativo, menciona cuáles son los requisitos para ingresar a la Escuela Penitenciaria Nacional del INPEC, a fin de realizar el curso de capacitación u orientación: “ La Escuela Penitenciaria Nacional del INPEC citará a curso de Capacitación o de Orientación a los aspirantes que hayan superado las pruebas de la Fase I del Proceso de Selección de ascenso por méritos y sean declarados APTOS en la Valoración Médica; adicionalmente deberán: 1.

Presentarse en la fecha, hora y lugar establecido por el INPEC, para iniciar el curso respectivo; 2. No tener antecedentes disciplinarios, judiciales o de policía, al momento del ingreso; 3. No haber sido sancionado con decisión en firme, en los últimos tres años por comisión de faltas graves o gravísimas señaladas en el régimen disciplinario; 4.

De acuerdo a la sumatoria del puntaje ponderado obtenido en las Pruebas de Valores y Físico Atlética y encontrarse ubicado dentro de los siguientes cupos, por cada empleo así: Oficial Logístico (19 cupos); Oficial de Tratamiento Penitenciario (19 cupos); Mayor de Prisiones (12 cupos), Capitán de Prisiones (51 cupos) Teniente de Prisiones (90 cupos), Inspector Jefe (140 cupos);

Inspector (180 cupos)[footnoteRef:12]. –se resalta- [12: Fls.67 y 68] 4.4. La Comisión Nacional del Servicio Civil y la Universidad Manuela Beltrán informaron a los aspirantes “ que el puntaje mínimo aprobatorio para ser convocados a curso para ascender a Oficial Logístico es de 15.80 y a Teniente de Prisiones de 15.60 ”[footnoteRef:13]. STEED BÁRCENAS ROBAYO obtuvo 15.8 en la sumatoria ponderada de las distintas pruebas realizadas en la primera fase del concurso, al igual que otros 8 aspirantes. [13: Fl.236] Por ese motivo, el 23 de noviembre de 2016, la Gerente de la Convocatoria informó a varios de los aspirantes, entre ellos al actor, que en el proceso para determinar qué personas ocuparían los 19 cupos disponibles para ingresar al curso de ascensos a Oficial Logístico, se tuvo en cuenta el resultado ponderado obtenido en la prueba de valores, presentándose un empate del puesto 16 al 24, es decir, 9 aspirantes empatados con un puntaje ponderado total de 15.80, para definir 4 cupos.

En consecuencia, la entidad indicó que para dirimir el empate se aplicarían los criterios establecidos en el Acuerdo No. 564 de 2016, para lo cual era necesario aportar varios documentos que fueron enviados oportunamente por el demandante. “ Con ocasión de lo anterior, el accionante remitió certificado electoral de las últimas elecciones, el cual se tuvo en cuenta en el proceso de desempate, de la siguiente manera: cinco aspirantes aportaron el certificado electoral como criterio de desempate, situación que mantenía el empate para definir cuatro cupos, por consiguiente se procedió a aplicar el criterio correspondiente al mayor puntaje obtenido en la prueba de valores, pero el empate se mantenía, teniendo en cuenta que todos ostentaban el mismo puntaje.

Finalmente se dirimió aplicando el criterio que establece “con el aspirante que acreditó mayor tiempo de servicio en el INPEC”, se definieron los 4 cupos, quedando por fuera el actor ”[footnoteRef:14]. [14: Fl.237] 4.5. Realizado el concurso y el curso por parte del aspirante, la CNSC, en estricto orden de méritos y en atención exclusiva a los resultados obtenidos por cada aspirante en cada una de las fases de la Convocatoria, conformará las listas de elegibles por cada curso.

Cuando dos o más aspirantes obtengan puntajes totales iguales en la conformación de la lista, ocuparán la misma posición en condición de empatados; se deberá realizar el desempate, para lo cual se tendrán en cuenta los criterios de desempate consagrados en el artículo 73 del referido acuerdo. 4.6. De modo que, contrario a lo expuesto por el juez de primera instancia, esto es, que “ para realizar el curso de capacitación y orientación era suficiente con superar las pruebas de la primera fase del proceso de selección ”[footnoteRef:15], había que cumplir con otros requisitos, entre ellos, “ encontrarse ubicado dentro de los siguientes cupos, por cada empleo así: Oficial Logístico (19 cupos) ”. [15: Fl.227] 5.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala observa que la posibilidad de aplicar criterios de desempate en una etapa diferente a la conformación de la lista de elegibles, pero incluidos en la convocatoria, lejos de ser un acto arbitrario y caprichoso, consulta aspectos técnicos que persiguen un proceso de selección justo y confiable, que permita cumplir el propósito para el que está diseñada la prueba, que no es otro que el de seleccionar, de manera objetiva e imparcial, el mérito, las capacidades, la preparación y las aptitudes generales y específicas de los distintos aspirantes a un cargo, con el fin de escoger entre ellos, al que mejor pueda desempeñarlo[footnoteRef:16]. [16: Sentencia SU- 617 de 2013] Es claro que la convocatoria adolece de un vacío pues no consagró criterios de desempate en la fase inicial, que permitieran seleccionar los 19 aspirantes que participarían en el curso de capacitación. Sin embargo, el mismo fue subsanado por la Comisión Nacional del Servicio Civil en ejercicio de su potestad de garantizar y proteger el sistema de mérito en el empleo público, disponiendo que el empate se dirimiría de acuerdo con las reglas consagradas en la misma convocatoria para resolver tal situación en una fase principal del concurso, esto es, la conformación de la lista de elegibles, por lo que resulta razonable y justificado que los mismos se hubieran empleado en esa etapa previa.

Aparte de ello, se trató de unos criterios destinados a preservar la selección objetiva, en tanto impidió que los oferentes fijaran las condiciones o decidiera libremente, lo que sí hubiese implicado una violación a la reglas de la convocatoria. Sobre este aspecto se tiene que, en virtud del principio de legalidad, una vez señaladas por la administración las bases del concurso, estas se convierten en reglas obligatorias tanto para los participantes como para aquella, en el sentido que debe respetarlas, de modo que no pueda actuar en forma discrecional al realizar dicha selección. Lo anterior, tiene como fin evitar que la administración rompa la imparcialidad con la cual debe actuar, manipule los resultados del concurso o falte a la buena fe que la haga incurrir en subjetivismos que alteren la igualdad[footnoteRef:17]. [17: Sentencia T-858 de 2009] Ahora bien, no cualquier hecho puede conducir a la declaratoria de desierto de un proceso de selección, sino que es necesario que aquel impida la selección objetiva de la propuesta dentro del marco dispuesto por el ordenamiento jurídico[footnoteRef:18].

Ello no ocurrió en este caso, pues desde un principio, la convocatoria previó un número limitado de personas para ingresar al curso de capacitación, lo que la obligó a aplicar unas reglas de desempate, previstas en la misma convocatoria, para continuar con el proceso de selección. Reglas que, contrario a lo que sostuvo el a quo no fueron “imprevistas, aplicadas a motu proprio ”[footnoteRef:19], sino criterios claros y objetivos para la escogencia entre aspirantes con igual calificación. [18: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 6 de diciembre de 2013, Rad. 1999-00741] [19: Fl.227] 6.

Las anteriores consideraciones dejan ver de manera clara que el procedimiento del que se queja el accionante no es una práctica excepcional ni mucho menos arbitraria, pues las pruebas no están diseñadas para ser infalibles y pueden presentar yerros de los que sólo es posible percatarse una vez han sido practicadas, sino es que tal análisis, con el propósito de que los resultados sean lo más confiables que se pueda, deben ser consustanciales a una prueba de tales magnitudes.

No es cierto que quien está a cargo del concurso esté en imposibilidad absoluta de aplicar unas reglas consagradas en la misma convocatoria. Ello implicaría que el proceso de selección se hubiera visto frustrado ante un vacío normativo que podía solucionarse con reglas previamente establecidas, o que tuviera que admitirse que todas las personas que superaron la primera fase del concurso ingresaran al curso de capacitación, pese a que existían cupos limitados para ello, con lo cual sí se hubiesen desconocido las reglas de la convocatoria. 7.

Con todo, se observa que el accionante presentó oportunamente los documentos que le fueron solicitados a fin de aplicar los criterios de desempate que permitirían seleccionar los aspirantes para el curso de ascenso, quien si no estaba de acuerdo con ello ha podido formular la reclamación correspondiente; sin embargo, antes de su exclusión del concurso, no hizo reparo alguno en la forma en que iba a solucionarse dicho empate, guardando silencio de la manera en que el mismo se resolvió. 8.

Teniendo en cuenta lo expuesto en precedencia, no existe mérito para acceder a la protección constitucional deprecada, dada la existencia de otros mecanismos de defensa judicial y teniendo en cuenta que la actuación que se cuestiona no se evidencia como antojadiza o contraria a las garantías fundamentales de los participantes al concurso abierto público de méritos.

En consecuencia, será revocada la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se declarará improcedente el amparo. Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE REVOCAR el fallo impugnado.

En su lugar, DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo invocado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 19