CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación No. 90360 FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MAGISTRADO PONENTE STP2908-2017 Radicación No. 90360 Acta 075 Bogotá, D. C., marzo dos (02) de dos mil diecisiete (2017). VISTOS: Decide la Sala la impugnación interpuesta por el apoderado del ciudadano KELMAR JESÚS MACÍAS OSPINO, frente a la sentencia proferida el 05 de Diciembre de 2016 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, a través de la cual negó la acción de tutela instaurada contra la Armada Nacional y el Director de la Escuela de Suboficiales ARC con sede en esa ciudad, por la presunta vulneración al derecho fundamental al debido proceso.

ANTECEDENTES: 1. El apoderado del Marinero Primero KELMAR JESÚS MACÍAS OSPINO puso de presente que éste se encontraba vinculado laboralmente como Suboficial de la Armada Nacional. 2. Indicó que mediante Orden Administrativa de Personal No. 0517 del pasado 17 de junio, el Jefe de Desarrollo Humano y de Familia lo comisionó, entre otros, para desarrollar curso para ascenso en la Escuela Naval de Suboficiales ARC Barranquilla, el cual iniciaba en el mes de julio de 2016 y culminaba el 16 de diciembre de esa misma anualidad. 3.

Señaló que por presuntas irregularidades en el estacionamiento del vehículo de propiedad del Suboficial, el 05 de octubre de 2016 fue notificado de una amonestación escrita sin que hubiera tenido la oportunidad de defenderse. No obstante interpuso el recurso de apelación y ante el Subdirector de la Escuela Naval de Suboficiales ARC, “explicó y reiteró…que su conducta no ha trasgredido el orden jurídico ni mucho menos trasciende ni afecta la función pública”. 4.

Manifestó que mediante Orden Administrativa de Personal No. 0936 del 18 de octubre de 2016, el Jefe de Desarrollo Humano y Familia de la Armada Nacional, ordenó terminar la comisión colectiva permanente ARC de Barranquilla, con fundamento en “el mal ejemplo al personal de alumnos que se encuentra en etapa de formación ”, y que las conductas desplegadas por algunos Suboficiales (siete en total), “manchan y mancillan el honor y la dignidad de los hombres y mujeres que integran la Armada Nacional”.

De otra parte, dispuso trasladar, entre otros, a su poderdante a la Unidad 5KLR. 5. En vista de lo anterior, a nombre del señor KELMAR JESÚS MACÍAS OSPINO acudió al juez de tutela en procura de amparo para el derecho fundamental al debido proceso. Para soportar la pretensión señaló que en la citada Orden Administrativa de Personal se hacían acusaciones sin que se hubiere probado disciplinariamente la responsabilidad de su asistido, situación que consideró era “una vía de hecho”.

Motivo por el cual solicitó se suspendiera de manera transitoria los efectos jurídicos del citado acto administrativo, y se ordenara a la autoridad accionada permitir que el accionante continuara en el curso hasta que la jurisdicción competente se pronunciara definitivamente sobre la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que interpondría el señor Marinero Primero KELMAR JESÚS MACÍAS OSPINO contra el mencionado acto administrativo.

De otra parte, se borrara la anotación realizada el 20 de octubre de 2016 inserta en el formulario de seguimiento, contentiva del llamado de atención. TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. La Sala de Decisión Penal del Tribunal competente admitió la demanda de tutela, dispuso notificar a la autoridad accionada y vinculó a los terceros que pudieran verse afectos con la decisión que pusiera fin al amparo solicitado. 2.

El Capitán de Navío WILLIAM SUESCÚN ORTIZ, Director de la Escuela Naval de Suboficiales ARC Barranquilla y el Jefe de Desarrollo Humano y Familia de la Armada Nacional, luego de señalar al unísono que sus actuaciones las habían ajustado a derecho, solicitaron se declarara improcedente la acción de tutela porque el demandante contaba con otros medios de defensa judicial, como era la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, máxime cuando no se acreditó perjuicio irremediable alguno. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, previo el estudio del acervo probatorio, la normatividad y la jurisprudencia nacional que consideró aplicable, al no advertir en el procedimiento y en las decisiones objeto de queja acto arbitrario o injusto que ameritara la intervención del Juez de tutela, resolvió declarar improcedente el amparo solicitado.

Además, precisó que el actor contaba con los instrumentos de defensa judiciales idóneos para acometer su propósito, como era acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa, que al igual que este trámite constitucional le ofrecían garantías suficientes para obtener la revocatoria de la Orden Administrativa de Personal y de la que alegó fue proferida sin seguir los parámetros legales.

Y, Si bien, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho podría en términos de temporalidad, generar mayores dificultades, también lo era que contaba con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional del acto administrativo, como medida cautelar. LA IMPUGNACIÓN: Inconforme con la sentencia del Tribunal a quo, el apoderado del Suboficial de la Armada Nacional KELMAR JESÚS MACÍAS OSPINO lo recurrió y solicitó su revocatoria, para lo cual insistió en que estaban dadas las exigencias previstas en la ley para que se accediera a las pretensiones elevadas en el escrito inicial de tutela.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.

El derecho fundamental al debido proceso administrativo es un conjunto complejo de circunstancias de la administración que le impone la ley para su ordenado funcionamiento, seguridad jurídica de los administrados y para la validez de sus propias actuaciones, entre las cuales y a disposición de las personas se encuentran los recursos para que éstas puedan defenderse de los posibles desaciertos de la administración, bien sea por irregularidad formal, injusticia o inconveniencia y que al usarlos dan inicio a la denominada vía gubernativa, a fin de permitir a la autoridad respectiva la corrección de sus propios actos mediante su modificación, aclaración o revocatoria, y, para garantizar a los administrados sus derechos sin tener que acudir a la instancia judicial.

Existe, además, la necesidad de agotar dicha vía administrativa como un requisito previo, establecido por la ley, para acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, lo cual implica su debido agotamiento como requisito indispensable para el ejercicio, en los casos de ley, del derecho fundamental al libre acceso a la justicia. 3. Es indiscutible que la demanda de tutela presentada por el apoderado del Sub Oficial de la Armada Nacional KELMAR JESÚS MACÍAS OSPINO la dirige, en últimas, a que por vía de este excepcional mecanismo de protección, se revoquen o modifiquen los actos administrativos dictados el 04 y 18 de octubre de 2016, a través de las cuales se le comunicó la Amonestación Escrita inserta en el formulario de seguimiento y se dio por terminada la Comisión Colectiva Permanente de Estudios, respectivamente. 4.

Pero en el presente caso la Sala no vislumbra cómo la entidad accionada haya quebrantado derecho fundamental alguno al libelista, porque del escrito inicial de tutela se infiere que tiene conocimiento de las razones fácticas y jurídicas por las cuales el Subdirector de la Escuela Naval de Suboficiales ARC Barranquilla y el Jefe de Desarrollo Humano y Familia de la Armada Nacional, tomaron las decisiones de las cuales discrepa.

Pronunciamientos que notificados personalmente al señor KELMAR JESÚS MACÍAS OSPINO, en su momento, no les mereció reparo. Circunstancia que, a primera vista, aleja el proceder de las entidades demandadas de ser arbitrario o caprichoso que atente contra los derechos fundamentales del actor, toda vez que demostrado está que actuaron dentro de los parámetros establecidos en el ordenamiento jurídico, no siéndoles posible hacer distinciones donde la ley no consagra. 5.

Además, al tener copia íntegra de los actos administrativos objeto de queja, su pretensión resulta aún más improcedente, si se tiene en cuenta que de conformidad con el inciso 4° del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela “ Solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

En el mismo sentido, el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 “ Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política ”, dispuso: “La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” En virtud de las disposiciones indicadas, esta Corporación ha sostenido que la acción de tutela se funda en el principio de subsidiariedad, es decir, por regla general, la solicitud de amparo sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados. 6.

Lo anterior, le sirve a la Sala para afirmar que la pretensión elevada por el apoderado del Suboficial de la Armada Nacional KELMAR JESÚS MACÍAS OSPINO resulta improcedente al existir procedimientos normales expeditos para proteger los derechos fundamentales que dice están siendo vulnerados por la Armada Nacional y el Director de la Escuela de Suboficiales ARC Barranquilla, circunstancia que elimina la viabilidad de la acción de tutela puesto que ésta sólo puede ser utilizada, como ya se dijo, ante la carencia de mecanismos ordinarios. 7.

Afirmación que cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta que como la pretensión del aquí accionante tiene que ver con los argumentos expuestos en los actos administrativos dictados el 04 y 18 de octubre de 2016, a través de las cuales se le comunicó la Amonestación Escrita inserta en el formulario de seguimiento y se dio por terminada la Comisión Colectiva Permanente de Estudios, por parte del Subdirector de la Escuela de Suboficiales ARC Barranquilla y el Jefe de Desarrollo Humano y Familia de la la Armada Nacional, respectivamente, cuenta con otros medios de defensa judicial para sacar avante sus pretensiones.

En efecto: si a bien lo tiene, el Suboficial de la Armada Nacional KELMAR JESÚS MACÍAS OSPINO con los argumentos que pretende hacer valer ante el Juez de tutela puede incoar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, instancia esta en la que además conforme a las previsiones establecidas en el Código Contencioso Administrativo, cuenta con la posibilidad de reclamar la suspensión provisional de la decisión que dice atenta contra sus derechos fundamentales, constituyéndose así en el medio idóneo para controvertir los actos administrativos proferidos por las autoridades demandadas. 8.

De otra parte, precisa la Sala que la alternativa de acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa impide al juez de tutela intervenir en el asunto objeto del sub júdice, porque como lo ha dicho la jurisprudencia de la Corte Constitucional (ST-766 de 2006): En términos normativos y de la jurisprudencia, la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones creadas por actos u omisiones que impliquen vulneración o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces, para lograr la protección del derecho presuntamente amenazado.

“(…) “De otro lado, en el presente asunto no se configura el perjuicio irremediable, porque (…) el peticionario podría obtener la suspensión provisional de los actos censurados sin perjuicio de la eventual nulidad. De tal forma, resulta improcedente conceder el amparo, al haberse podido acudir a otro mecanismo de defensa judicial considerado eficaz para reclamar ante la jurisdicción especializada, como lo ha reiterado esta corporación: “ la suspensión provisional resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela, sin que sea dable compartir los criterios expuestos a lo largo del líbelo, en el sentido de admitir la viabilidad de la tutela y su mayor eficacia, por razones de tiempo, frente a la demora de los procesos ordinarios, pues ello daría lugar a la extinción de estos, si se pudiere escoger alternativamente y por esa circunstancia, entre el juez de tutela y el juez ordinario para la definición apremiante de los derechos reclamados, lo que desde luego desnaturaliza la verdadera finalidad constitucional encaminada a la protección de los mismos, previo el cumplimiento de los presupuestos requeridos. 9.

Así, pues, la acción de tutela resulta manifiestamente improcedente porque lejos está de ser concebida como un procedimiento alternativo de los medios judiciales que la ley establece para la protección de los derechos fundamentales de las partes que intervienen en un proceso, criterio nada novedoso si se tiene en cuenta que la jurisprudencia nacional sobre el tema puesto a consideración del juez de tutela señaló que …es claro que -considerada la función que cumple la tutela como mecanismo protector de los derechos fundamentales y el contexto de la norma transcrita- la posibilidad de ejercer la acción en forma conjunta con las que proceden ante la jurisdicción Contencioso Administrativa, no puede interpretarse en el sentido de hacer que en tal caso su trámite deba surtirse forzosamente ante los tribunales administrativos, entendimiento que limitaría ostensiblemente las posibilidades de protección judicial.

Lo que la norma legal permite, aunque no haya utilizado con propiedad el término "conjuntamente", es el ejercicio simultáneo de la acción ante el juez de tutela, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y de las pertinentes ante la jurisdicción especializada. De las precedentes consideraciones se infiere que, ante acciones instauradas respecto de actos administrativos, el juez de tutela no puede asumir la facultad que le confiere la norma mencionada como una autorización de la ley para sustituir al Contencioso Administrativo en la definición sobre la validez de aquellos, ni suponer que podría suspenderlos provisionalmente pues ello representaría invadir el ámbito constitucional de dicha jurisdicción. De allí los precisos términos usados por el legislador para definir el objeto al que ha de circunscribirse la orden judicial para el evento en que prospere la solicitud de tutela transitoria.

(CC. ST-203 de 1993). 10. Como surge de la interpretación del artículo 86 de la Carta Política, cuando se configure la existencia inminente de un perjuicio irremediable frente a los derechos constitucionales afectados o amenazados, en términos tales que aún existiendo un canal de protección judicial -ordinario- idóneo para protegerlos, la decisión de esta autoridad podría resultar inútil o tardía, habría lugar a la tutela.

Para el efecto resulta pertinente recordar que la Corte Constitucional ha establecido los requisitos que se deben cumplir para que el perjuicio mencionado permita la intervención inmediata del juez de tutela, definición que se ha reiterado en varios pronunciamientos, entre ellos, en el siguiente (CC ST-823 de 1999): Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.

Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.

Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (subrayas fuera del texto). No obstante, lo cierto es que en este caso el perjuicio irremediable no pasa de ser una simple afirmación del apoderado del aquí accionante, sin respaldo probatorio alguno, por lo cual el mecanismo de amparo no procede, ni siquiera, de forma transitoria, si se tiene en cuenta que demostrado está que el señor KELMAR JESÚS MACÍAS OSPINO se encuentra vinculado a la Armada Nacional en calidad de Suboficial. 11.

Así pues, al no estar acreditado la presunta vulneración de los derechos fundamentales a que hizo referencia la parte actora, la solicitud de amparo elevada para que se revocaran o modificaran los actos administrativos objeto de queja, resulta improcedente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas No. 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR la sentencia proferida el 05 de diciembre de 02016 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla. Y, 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 8 15