República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela Impugnación: 78.304 WILFREDO BAHOS MELO. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No.1 Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP2906-2015 Radicación No. 78.304 (Aprobado Acta No. 101) Bogotá, D.C., doce (12) de marzo de dos mil quince (2015). ASUNTO Se decide la impugnación formulada por Wilfredo Bahos Melo frente a la decisión proferida el 9 de febrero de 2015, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia, a través de la cual negó tutela interpuesta contra la Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación, por la presunta vulneración de los derecho fundamentales al debido proceso administrativo, a la igualdad y al acceso a la función pública.
Al presente trámite fue vinculada la Universidad Nacional.
HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron narrados por el Tribunal en los siguientes términos: (…) Explicó el accionante que labora en la Fiscalía General de la Nación desde el 27 de julio de 1992, sin embargo, el 28 de abril de 2005 fue retirado del servicio mediante resolución No. 01576 del 20 de abril de 2005, acto administrativo que controvirtió en la jurisdicción contencioso administrativa logrando obtener su nulidad y en consecuencia, el reintrego al cargo que ostentaba, esto es, Profesional Universitario II, además se declaró que no había existido solución de continuidad en la prestación del servicio, lo que creó la ficción jurídica de que nunca fue retirado del mismo.
Tal decisión fue confirmada por el Tribunal Administrativo del Caquetá el 31 de marzo de 2009, habiendo sido reintegrado por la Fiscalía General de la Nación mediante Resolución 0-2406 del 8 de junio de 2009. En vista de lo anterior y como quiera que había participado en las Convocatorias 003 y 004-2008 para los cargos Profesional Universitario II y III de la Fiscalía General de la Nación, solicitó mediante recurso de reposición presentado el 11 de marzo de 2013 a la Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación, que se revisara nuevamente su hoja de vida y en su defecto, le asignaran el puntaje que le corresponde teniendo en cuenta como experiencia profesional el tiempo comprendido entre el 28 de abril de 2005 (fecha de retiro) al 15 de agosto de 2008 (fecha de inscripción en el concurso).
Mediante resolución No. 0014 del 14 de enero del año en curso, la Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación resolvió que no era posible tomar en cuenta ese periodo por cuanto no fue registrado por él, decisión que no considera acertada pues para la fecha de la inscripción no contaba con la decisión del Tribunal Contencioso Administrativo de Caquetá. Con fundamento en lo narrado, deprecó el amparo de sus derechos fundamentales vulnerados por la Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación y en consecuencia, solicitó disponer que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la sentencia, se proceda a calificar y tener en cuenta el lapso comprendido entre el 28 de abril de 2005 al 15 de agosto de 2008 para acceder al empleo Profesional Universitario II en la convocatoria 004-2008 y grado III en la convocatoria 003-2008 grupo II e incluirlo en la lista de elegibles de acuerdo al puntaje obtenido.
Posteriormente, allegó varios referentes jurisprudenciales sobre la procedencia de la acción de tutela en materia de concursos. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia negó la solicitud de amparo al estimar que el actor cuenta con otro medio de defensa judicial para plantear la presunta irregularidad cometida por la parte demandada, como es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contenciosa administrativa.
LA IMPUGNACIÓN A cargo de Wilfredo Bahos Melo, quien manifestó que agotó todos los mecanismos de defensa que tenía a su alcance, pues interpuso el recurso de reposición contra el acto administrativo que negó tener en cuenta el tiempo que estuvo retirado de la Fiscalía por despido injusto. Igualmente, cuestionó que se haya vinculado a la Universidad Nacional, por cuanto contra ella no se elevó ningún reparo.
PROBLEMA JURÍDICO Corresponde a la Sala determinar, si la autoridad demandada vulneró los derechos fundamentales del accionante la negarle la solicitud tendiente a que se le reconozca como experiencia laboral el tiempo que estuvo cesante luego de ser retirado injustamente de la Fiscalía. Previo a ello, se abordará el tema de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela.
CONSIDERACIONES La Sala confirmará el fallo recurrido, por cuanto la tutela no es el escenario para controvertir actos administrativos. Las razones son las siguientes: 1. La jurisprudencia constitucional ha sido consistente en establecer que previo al estudio del problema jurídico fundamental que se derive de la acción de tutela es necesario verificar si se reúnen los requisitos genéricos de procedibilidad asociados a la aplicación del principio de subsidiaridad.
El carácter subsidiario de la solicitud de amparo implica que tan solo resulta procedente instaurarla cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial para lograr lo pretendido, a no ser que se esté ante un perjuicio irremediable. No fue prevista para sustituir a los jueces ordinarios ni como mecanismo supletorio o alternativo.
Considera la Sala importante recordar cómo la acción de tutela ha sido establecida como un instrumento residual y subsidiario de defensa de los derechos fundamentales, por lo cual, su ejercicio no es procedente cuando existen otras opciones igualmente adecuadas de protección de los mismos; por ello, la Carta Política señala expresamente, en el artículo 86, que esta acción: «…solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial», planteamiento que es reafirmado por el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al indicar: «La acción de tutela no procederá: 1.
Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales». 2. En el asunto que se examina, el actor pretende que el juez constitucional deje sin efectos el acto administrativo proferido por la Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación, específicamente la Resolución número 0014 del 14 de enero de 2015 por medio de la cual resolvió no tener como tiempo de experiencia profesional el tiempo comprendido entre 28 de abril de 2005 (fecha de retiro) al 15 de agosto de 2008 (fecha de inscripción al concurso), empero, Wilfredo Bahos Melo cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, como bien lo destacó el Tribunal.
En efecto, la tutela no es el escenario propicio para cuestionar las decisiones administrativas proferidas por el ente accionado, por cuanto la jurisdicción contencioso administrativa es la llamada a resolver esta clase de litigios, pues cuenta con la posibilidad de adelantar un amplio debate probatorio en torno a los reproches aquí formulados, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 138 del Nuevo Código Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), por tratarse de un acto personal, concreto y especifico.
Corresponde destacar que la protección reclamada tampoco tiene vocación de prosperidad como mecanismo transitorio, pues en el trámite de la acción contenciosa está prevista la posibilidad de solicitar medidas cautelares « para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia », de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 229 y ss. ejusdem, lo que desvirtúa, en consecuencia, la configuración de un perjuicio irremediable.
Finalmente, frente al derecho a la igualdad, no se vislumbra su violación ya que el interesado no demostró que las partes accionadas hayan dado un alcance diferente al mismo asunto. Basten estas consideraciones para que la Sala conforme la sentencia objeto de impugnación y niegue la solicitud de amparo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada.
Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos. Notifíquese y Cúmplase Eyder Patiño Cabrera Gustavo Enrique Malo Fernández Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria PAGE 2