CUI 11001020400020240262300 Tutela de primera instancia Nº 141794 PATRICIA SAUNA HANDIGUA DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente STP.2896-2025 Radicación n° 141794 Acta N° 45 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de febrero de dos mil veinticinco (2025). ASUNTO Subsanado el trámite[footnoteRef:1], procede la Sala a resolver la acción de tutela promovida por PATRICIA SAUNA HANDIGUA, contra la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Barranquilla, el Ministerio del Interior - Dirección de Asuntos Indígenas, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF-, la Dirección Regional Bolívar del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, el Centro Zonal Histórico y del Caribe Norte de Cartagena, la Fundación Hospital Infantil Napoleón Franco Pareja, la Superintendencia Nacional de Salud, la Registraduría Nacional del Estado Civil, la Unidad para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas –UARIV-, el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República –DAPRE-, el Instituto Colombiano de Antropología e Historia –ICANH- y los Departamentos de Antropología de las Universidades de los Andes y Nacional de Colombia. [1: Mediante providencia de 19 de febrero de 2025, la Sala de Casación Civil decretó la nulidad de lo actuado en la presente tutela, por no haberse vinculado materialmente a la Fundación Hospital Infantil Napoleón Franco Pareja.
Ello por cuanto, los correos electrónicos que la Secretaría de esta Sala le remitió informando de la vinculación a la presente acción de tutela, no correspondían a dicha institución. ] Al trámite fueron vinculados, la Procuraduría General de la Nación, la Defensoría del Pueblo, la Policía Metropolitana de Cartagena de Indias, el Grupo de Derechos Humanos de la Policía Nacional, la Alcaldía Mayor de Cartagena de Indias, el Grupo Interno de Trabajo de Orientación Registro y Asignación de Casos de Víctimas en el Marco de Justicia Transicional, la Alcaldía de María La Baja, la Fiscalía General de la Nación, las Fiscalías 20 y 33 Seccionales de la Unidad de Vida de Bogotá y Cartagena, el Juzgado 9º Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cartagena, Liebis Rebolledo -trabajadora social de la Fundación Hospital Infantil Napoleón Franco Pareja- y María del Carmen Torres Pérez –asesora de la Alcaldía Mayor de Cartagena.
ANTECEDENTES Del contenido de la demanda de tutela y escritos adicionales allegados, se desprenden los siguientes hechos: PATRICIA SAUNA HANDIGUA, pertenece a la comunidad indígena Kogui que habita en la Sierra nevada de Santa Marta. Según indica su apoderado judicial, quien refiere haber fungido como profesor en esa comunidad, aquella no habla el idioma español y no posee una identificación, por cuanto su cultura no acude a esas formas.
Sin embargo, actualmente se adelanta el trámite de identificación. Debido a la muerte violenta del esposo de la mencionada indígena y la persecución en su contra por parte de grupos criminales e indígenas posiblemente cómplices en aquel hecho, huyó de su pueblo nativo junto con sus hijos (2 mayores de edad y 2 menores) y su yerno, habiéndose resguardado en los “Montes de María”.
A veces va a Cartagena a vender las mochilas que hace como medio para sobrevivir. En ese trasegar, la menor M.M.S de 2 años de edad, hija de PATRICIA SAUNA HANDIGUA enfermó de gripa, por lo que la llevó al CAP de María la Baja Bolívar, de donde la remitieron en ambulancia hasta el Hospital Infantil Napoleón Franco Pareja, donde describe, fue discriminada, se le prohibió visitar a su menor hija porque era indocumentada, se le “violó el consentimiento informado en plenitud de los procedimientos que se le aplicaron a la niña”, “solo la atendían en la celaduría, pocas veces se le dio reporte médico y solo se hizo por parte del celador de la IPS”.
En consecuencia, la menor permaneció sin la compañía de algún familiar de su cultura y lengua nativa, lo que estima, constituye maltrato infantil. Cuando la menor fue dada de alta, debido al bajo peso, derivado de las circunstancias del desplazamiento forzado, el Centro Zonal Histórico y del Caribe Norte de Cartagena del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en “contuberbio con la IPS”, se inició un proceso de restablecimiento de derechos de la menor M.M.S., resultado del cual, la niña fue separada de su madre.
Describe que dicha actuación se adelantó “sin pedir explicaciones a la señora en su lengua, actuaron en franca lid contra ella y la niña”, con la intención de “quedarse con la niña y asignarla en adopción”, la menor fue llevada a un hogar de paso “sin el conocimiento de su lengua y cultura en franco etnocidio”. Además estima que, el defensor de familia del mencionado Centro Zonal, no tiene competencia para ello, pues, ni la madre, ni la menor viven en Cartagena, sino en Montes de María. Así como que, el procedimiento en mención se realizó sin traductor y llegó como apoderado después de dicho procedimiento.
Indica que, lamentablemente no existen protocolos para la atención de este tipo de población desplazada de sus comunidades indígenas por la violencia. Sobre ese hilo conductor, indica que “el Tribunal de Justicia y Paz de Barranquilla no ha generado guías o protocolos de atención a la revictimización de los indígenas koguis”. De otra parte, refiere que, la UARIV no posee una ruta clara y precisa para la atención de población indígena que no saben hablar español y que no poseen documento de identidad.
Sobre esa base, estima que dicha Unidad debe generar “registro y ayuda humanitaria inmediata al grupo familiar que está huyendo de sus propios territorios”. Aporta declaraciones extraprocesales rendidas por Heiber Pérez Ronco, quien informa ser campesino residente en el municipio de María La Baja y prestar “hospedaje humanitario” a PATRICIA SAUNA HANDIGUA y sus hijos.
Indicó haber conocido al esposo de la mencionada indígena, quien falleció por golpes que le fueron propinados. También aporta escrito firmado por Santiago Sauna Nolavita, donde afirmaba haber conocido a José Moscote Crivano, esposo de PATRICIA SAUNA HANDIGUA, quien enfermó y luego murió “por los golpes que le daba la comunidad”. Refiere que aquel murió en abril de 2023 y Patricia quedó con las niñas.
Una de ellas debió ser llevada al médico y la hospitalizaron, pero cuando se recuperó, “la llevó el bienestar familiar”. Le consta que, “la señora patricia atiende muy bien a sus hijas, pero ella solo vive de tejer mochilas, la señora no puede volver a la sierra porque corre peligro, ella quiere es que le devuelvan su hija”. PRETENSIONES El accionante invoca las siguientes: Se decrete la nulidad del PARD ICBF CZH defensor de familia Cartagena, ALVARO DE JESUS VILLARRAGA MONTES, contra mi cliente, se le devuelva la niña, PARD que se le hizo de manera ilegal y en castellano, sin dolor y sin conocimiento de causa cultural.
El mismo PARD que se hizo en español contra una Indigena que no lo habla ni entiende, perseguida por grupos criminales, desplazada, que de buena fe confió a su niña a la casa del niño, nativa que se esconde de grupos criminales para proteger su vida, que le mataron a su marido delante de ella, y después la iban a matar a ella, que no habla sino Koguian, su legua, hoy discriminada.
PARD que se hizo sin traductor, emitido, incluso antes de mi personería jurídica. PARD que se hizo para quitarle la niña a la madre y la comunidad ancestral, y entregarlas a personas urbanas, que están en turnos de adopción, civiles sospechosos, que están detrás esperando el producto de estos combates. PARD que no se me ha dado a conocer ni su auto ilegal, discriminatorio y colaborador con los delitos de lesa humanidad que sufre la señora, PARD que no admite recursos en contra, y por lo tanto, es viable de tutela.
Se le devuelva la niña, inmediatamente a la señora nativa Indigena Kogui Patricia Handigua Sauna quien como indígena Kogui está en proceso de identificación ante la registradora nacional del estado civil. También se solicita tutelar a favor de los míos. - Se le imponga al DAPRE ORDEN INMEDIATA DE AYUDA HUMANITARIA DE AYUDA PERMANENTE A MI CLIENTE Y SU NUCLEO FAMILIAR QUE ESTA SIENDO PERSEGUIDO POR CRIMINALES ayuda de HABITACION Y COMIDA. - SE LE IMPONGA TUTELA A FUNDACION CASA DEL NIÑO CARTAGENA por discriminación y maltrato infantil. - SE LE IMPONGA TUTELA A la Registraduría del estado civil a dirección nacional, repito dirección nacional.
Para que genere la cedula de ciudadanía de mis clientes y su núcleo familiar y cambie el protocolo interno demorado y tediosos de otorgamiento de registro a indígena, también por desconocimiento que vi cita (sic) la ley 89 de 1890 que es una ley discriminatoria que busca reducir los indígenas a lo civil. Se conecte con el ICANH. - SE LE IMPONGA TUTELA A UARIV para que genere registro y asigne recurso a la señora. - SE LE IMPONGA TUTELA A Tribunal de justicia y paz para que realice protocolos de atención judicial para indígenas KOGUIS desplazados forzosos de grupos criminales que están en su jurisdicción y se conozca la ruta judicial. - SE LE IMPONGA TUTELA al ICANH Y UNIANDES Y UNIVESIDAD NACIONAL, en sus facultades de antropología y arqueología para que devuelvan los frutos de su investigaciones y provechos de los saberes que han sacado del pueblo Kogui, estableciendo una formación a todos los funcionarios de estado sobre la cultura Kogui, para que este suceso no se repita. - Se informe de esta discriminación a la audiencia nacional de radio y televisión. INTERVENCIONES Departamento Administrativo de la Presidencia de la República La delegada indicó pronunciarse en el marco de la pretensión contenida en la demanda de tutela consistente en ordenar a ese departamento entregar ayuda humanitaria permanente a la accionante y su familia.
Afirmó que, la entidad competente para otorgar ayudas humanitarias y ejecutar los programas de asistencia dirigidos a las víctimas del conflicto armado es la UARIV, entidad que posee autonomía administrativa y presupuestal. Concluyó que, ese departamento administrativo carece de legitimidad por pasiva. Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla La presidenta informó que, verificada las bases de datos por parte de la Secretaría de esa Sala, PATRICIA SAUNA HANDIGUA no registra como víctima en ningún proceso o trámite adelantado por esa Sala.
Adujo que, ante ello, solicitó a la Secretaría al Grupo Interno de Trabajo de Orientación Registro y Asignación de Casos de Víctimas en el Marco de Justicia Transicional de la Fiscalía General de la Nación, la constancia del Registro de Hechos Atribuibles al Conflicto Armado en Colombia, quien en certificado del 27 de noviembre de 2024 informó que la “señor (a) PATRICIA HANDIGUA SAUNA, No cuenta con Registro de Hechos Atribuibles en esta Unidad.” Refirió que, la Ley de Justicia y Paz -Ley 975 de 2005- surgió como producto de las negociaciones llevadas a cabo entre el Gobierno Nacional y a las Autodefensas Unidas de Colombia -AUC- que se desmovilizaron entre los años 2003 y 2006, “es decir, los hechos investigados por este proceso penal especial acontecieron antes del año 2006, por lo cual no corresponde a esta Sala de Justicia y Paz la atención, investigación o judicialización de hechos cometidos en vigencia 2024”.
Unidad para las Víctimas -UARIV- Adujo que, verificado la accionante no acredita en el Registro Único de Víctimas -RUV- algún hecho victimizante. Es decir, no se evidencia que haya acudido ante cualquiera de las entidades del ministerio público (Procuraduría, Defensoría del Pueblo o Personería Municipal, para rendir declaración sobre los hechos y circunstancias que motivaron el hecho victimizante de conformidad con lo dispuesto en el artículo 155 de la Ley 1448 de 2011 y artículo 2.2.2.3.1. del Decreto 1084 de 2015).
En ese marco, solicita declarar improcedente al amparo y de considerarse necesario “conmine a Bruno Elias Maduro Rodríguez en representación de PATRICIA SAUNA HANDIGUA, acudir personalmente ante cualquiera de las entidades del Ministerio Público (Procuraduría, Defensoría del Pueblo o Personería Municipal), para rendir declaración sobre los hechos materia de la presente acción”.
Fundación Casa del Niño IPS El representante legal indicó que esa IPS no cuenta con servicio de hospitalización. Indica que, el 28 de octubre de 2024 recibieron una solicitud de cupo por parte del Defensor de Familia, la cual “no fue procesada porque nuestra entidad se encuentra con el 100% de los cupos contratados”. Sobre esa base, indica que, “la menor M.M.S. no ha sido atendida por nuestra entidad, ni se encuentra bajo nuestra custodia”.
Fundación Hospital Infantil Napoleón Franco Pareja Deilis Rebolledo de la Cruz, trabajadora social de esa institución indicó que, la menor fue atendida de forma prioritaria, se activó a ruta de desnutrición y se reportó a ICBF para el restablecimiento de los derechos de menor, “respetando siempre el origen cultural de la menor y el de su familia, solicitando el apoyo necesario a fin de brindar mayores garantías” y desde el primer momento se abordó integralmente el asunto desde el enfoque diferencial, sin poner en riesgo la identidad cultural.
Describe el procedimiento llevado a cabo en los siguientes términos: “se notificó a los familiares de la menor MMMS a través del señor Santiago Sauna, quien manifestó ser el cuñado de la menor, es decir pareja de la hermana quien hablaba la lengua de la étnica indígena y el español, se le indicó que debían asistir al hospital a las 7:00am, ya que se iba a realizar un procedimiento médico de broncoscopia.
Sin embargo, dicho procedimiento no pudo llevarse a cabo debido a que la madre de la menor no asistió. Ante esta situación, se procecedió a contactar al Sr. Santiago, quien, manifestó que se encontraba en Barranquilla. Posteriormente, se realizó un nuevo contacto con el Sr. Santiago, quien fue informado sobre una nueva fecha para la realización del procedimiento.
No obstante, a través de él, la madre de la menor expresó su negativa para asistir al hospital. Teniendo en cuenta las imposibilidades presentadas por los familiares y la urgencia de realizar el procedimiento médico, se tomó la decisión de contactar al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), específicamente al Defensor de Familia, quien urgió la realización de procedimiento.
En consecuencia, el 4 de octubre de 2024, la nutricionista del ICBF, Sra. Andrea Castellar, acompañó el procedimiento. A pesar de los seguimientos, la Sra. Patricia Nolvita no acudió a las visitas de la menor, y en reiteradas ocasiones se intentó contactar al Sr. Santiago, quien manifestó que se encontraba demasiado lejos y que el día que regresara iba a solicitar el alta de la UCI a la menor MMS.
Esta situación, se notifica al defensor de familia y el día 9 de octubre de 2024, se recibió la visita de funcionarios del ICBF, entre ellos, la psicóloga Sandra Torres, la nutricionista y la trabajadora social, quienes dieron instrucciones claras de impedir que el Sr. Santiago Sauna, solicitara el retiro de la menor, ya que no era su progenitor y no estaba legitimado para hacerlo.
Aunado a lo anterior, se recibe por parte del defensor de familia certificado del gobernador y/o representante legal de la asociación de autoridades tradicionales kogui de la magdalena muñkuawinmaku, el Sr. Atanacio Moscote Gil, quien brinda copia del certificado de nacimiento antecedente para el registro civil de personas pertenecientes a pueblos indígenas de la niña MMS, el registro además, fue reportado por conducto del ICBF al hospital con el fin de realizar las correcciones pertinentes con respecto al nombre y fecha de nacimiento de la menor, que en este documento indica nació el 8 de junio de 2022.
Durante el mes de octubre de 2024, se realizaron varios intentos de contacto telefónico con el Sr. Santiago Sauna, dado que la progenitora de la menor MMS, no asistía a las visitas programadas en la unidad. Sin embargo, dichos intentos fueron infructuosos, ya que el número de contacto del Sr. Santiago redirigía continuamente al buzón de voz, lo que impidió establecer comunicación directa.
Ante esta situación, el ICBF inició un proceso administrativo para restablecer los derechos de la menor. Se recibe oficio por parte del defensor de familia determinando como medida provisional que la señora …, asumiría el cuidado de la menor como madre sustituta, garantizando así su bienestar y protección integral”. También intervino el representante legal de dicha institución, quien describe que la menor ingresó el 23 de septiembre de 2024, remitida por la Ese Hospital de María La Baja – Bolívar.
En razón de las graves condiciones de salud, requirió ser trasladada la unidad de cuidados intensivos el día 24 siguiente, donde recibió atención multidisciplinario por especialistas y subespecialistas. Describe que, el 18 de octubre de 2024, cuando la menor fue estabilizada fue trasladada al área de hospitalización y finalmente se le da egreso el 14 de noviembre de 2024, con la asignación de madre sustituta, con asignación de terapias, manejo ambulatorio y cita de control con especialistas.
Describe que, posteriormente, la menor tuvo varios ingresos a urgencias, por distintos quebrantos de salud, consecuencia de sus antecedentes. Señala que, esa institución no ha puesto barreras de acceso en la prestación de servicio de salud, no ha vulnerado derechos fundamentales de la menor, “así como bajo ninguna circunstancia el personal dio un trato discriminatorio, por e contrario, se garantizó el respeto, los derechos y las garantías durante todo el proceso de su atención y de su grupo familiar”.
Indicó que, precisamente, “a fin de dar mayores garantías y velar por su igualdad material, pese a la existencia de protocolos institucionales concernientes al ingreso a UCI se le permitió a su familia ir por encima de éstos, respetando su cultura étnica”. Así mismo, adujo que, el reporte ante las autoridades y/o entidades no obedeció a razones particulares, sino al deber legal que nos asiste y los derechos y garantías del MMS, conforme el “protocolo ante alertas de amenaza, vulneración o inobservancia de derechos en los servicios de atención a la primera infancia del ICBF”, que establece como uno de los factores para activar ruta integral cuando “se identifiquen presuntos casos de amenaza, vulneración o inobservancia de los derechos de los niñas y niños, por ejemplo, sin registro civil, la no atención en salud y nutrición”.
Señaló que, ese Hospital no está legitimado para atender las pretensiones de la parte actora, concerniente a revocar la medida provisional de protección ordenada por el ICBF, autoridad competente en materia de restablecimiento de derechos de los menores; su obligación en el caso, fue aunar todos los esfuerzos médicos en restablecer la salud de una menor que llegó en muy malas condiciones, y dar aviso a las autoridades (ICBF) al momento que se evidenciaron los factores de riesgo.
Sobre esa base, alegó la falta de legitimación por activa. Así mismo, adjunta el Protocolo de Atención en Salud con Enfoque Diferencial FHINFP PAE 016, aprobado el 17 de octubre de 2024 y publicado el 20 de octubre de 2024. Defensor de Familia del Centro Zonal Histórico y del Caribe Norte – Regional Bolívar Expuso que, la intervención en la protección de la menor M.M.S. inició por la comunicación vía chat que efectuó la trabajadora social del Hospital Infantil Napoleón Franco Pareja – Casa del Niño, quien reportó que la mencionada menor se encontraba hospitalizada en la unidad de cuidados intensivos, con “reporte por desnutrición severa tipo marasmo”.
La mencionada trabajadora social informó que la progenitora de la menor no habla español y quien le traduce es su yerno, quien no especifica exactamente un lugar de residencia y cambia constantemente las versiones o por no comprender totalmente el idioma español no es claro. Refirió que, con anterioridad la Alcaldía Mayor de Cartagena de Indias – Oficina de Asuntos Étnicos, había solicitado el restablecimiento de los derechos de la menor ya que “le venía haciendo seguimiento a la alta permanencia en la calle de la accionante con su familia indígena por los sitios turísticos de la ciudad de Cartagena en contextos de mendicidad”.
Así como que, también lo contactó la profesional universitaria de la Regional Bolívar del ICBF, quien le refirió que la mencionada menor “esta focalizada como el caso de desnutrición más grave que tiene el Departamento en el Comité de desnutrición infantil tanto de la Alcaldía Mayor de Cartagena de Indias como de las reuniones que realiza el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar”.
Indicó que, bajo dicho marco, mediante auto de 11 de octubre de 2024 inició proceso administrativo de restablecimiento de derechos en favor de la niña M.M.S. de 2 años de edad, nacida el 8 de junio de 2022 y se encuentra desde el 15 de octubre de 2024 bajo la protección del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y en un hogar sustituto.
Además que la menor “tiene diagnóstico de sospecha de tuberculosis”. Estimó que, contrario a lo señalado en la demanda de tutela, “el ICBF esta actuando velando por el interés superior de la niña, la protección integral y la prevalencia de derechos, porque los derechos de la niña prevalecen sobre los demás y atendiendo al principio de la protección integral”.
Destacó que, en ningún momento se ha expresado a la accionante que su hija va a ser declarara en situación de adoptabilidad, pues hasta el momento se dictó una medida de restablecimiento de derechos en favor de la niña; siendo competente, por ser el lugar donde se encontraba la menor al momento de reportarse la situación de amenaza o vulneración de sus derechos.
Indica que, para efectos de comunicación con la progenitora -hoy accionante- se cuenta con el contacto del yerno Santiago Sauna. Señaló que, la acción de tutela es improcedente, por existir mecanismos de defensa judicial. Ello, por cuanto, actualmente está en trámite el proceso administrativo de restablecimiento de derechos, el cual se encuentra regulado por los artículos 100 y siguientes del Código de Infancia y Adolescencia o la Ley 1098 de 2006, modificado por la Ley 1878 de 2018.
Finalmente, puso de presente que PATRICIA SAUNA HANDIGUA acudió personalmente a notificarse del auto de apertura del proceso administrativo de restablecimiento de derechos de la niña en compañía del abogado Bruno Elías Maduro Rodríguez; así mismo estaba acompañada de Santiago Sauna quien entiende el idioma castellano. Dirección de Justicia Transicional – Grupo Interno de Trabajo de Orientación, Registro y Asignación de casos de Víctimas en el Marco de la Justicia Transicional de la Fiscalía General de la Nación Una funcionaria de dicha dependencia informó que conforme lo certificó ante la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, “una vez consultado el sistema misional de información SIJYP (Ley 975 de 2005), no se halló registro de investigaciones que guardarán relación con los datos exactos de identificación aportados”.
Destacó que, conforme se infiere “de los hechos y/o petición de la accionante no es de competencia de esta Dirección Nacional, toda vez que esta dependencia registra únicamente los hechos cometidos por ex integrantes de las denominadas Autodefensas Unidas de Colombia (AUC) y algunos excombatientes guerrilleros que decidieron desmovilizarse y reincorporarse a la vida civil individual o colectivamente, con el objeto de facilitar los procesos de paz”.
Sobre esa base, expuso que, la sugerencia es que la accionante pueda hacer uso de los canales institucionales para interponer la denuncia ante la jurisdicción ordinaria. Sin embargo, indicó poner a disposición de la accionante su correo electrónico y número de celular “con el fin de facilitar la comunicación y coordinación de acciones que permitan brindar una atención con enfoque diferencial y oportuno a la señora SAUNA HANDIGUA, según las circunstancias lo permitan en la Dirección Seccional de Bolívar o en la Dirección Seccional de Magdalena”.
Finalmente, solicitó la desvinculación de esa Dirección Nacional, por no haber vulnerado garantías fundamentales. Fiscalía 20 Especializada de Cartagena La delegada informa que, le fue asignada la denuncia penal presentada por el apoderado de PATRICIA SAUNA HANDIGUA, por el delito de desplazamiento forzado, donde se reportan como víctimas la mencionada ciudadana y su núcleo familiar.
Indicó que, en el marco de la indagación, previa solicitud de la fiscalía, el Juzgado Noveno Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cartagena el 14 de febrero de 2025 adoptó medidas de protección a la víctima. Así mismo, señala que, ese mismo día, impartió orden a policía judicial, tendiente a entrevistar a la víctima, asistido de traductor.
Alcaldía Mayor de Cartagena de Indias La Oficina asesora jurídica solicitó la desvinculación por falta de legitimidad por activa. Sostiene que los hechos fundamento de la acción de tutela involucran al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, la Registraduría Nacional del Estado Civil, la Fundación Casa del Niño Cartagena, quienes cuentan con existencia jurídica propia.
CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, el numeral 5 del canon 1º del Decreto 333 de 2021, que modificó el canon 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la presente demanda, en tanto ella involucra a la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Barranquilla.
En el presente asunto, PATRICIA SAUNA HANDIGUA, perteneciente a la comunidad indígena Kogui que habita en la Sierra nevada de Santa Marta, acude a la acción de tutela, por conducto de apoderado, para poner de presente haber tenido que apartarse de su comunidad ante la muerte violenta de su esposo, a manos aparentemente de grupos al margen de la ley y de algunos miembros de su comunidad.
Indica que debió huir con sus 4 hijos, 2 de ellas menores de edad. Ante esta situación, según puede extraerse del contenido de la demanda de tutela y sus anexos, la accionante ha estado resguardada en diferentes lugares por personas que la conocen. Sin embargo, también deambula por las calles de Cartagena en compañía de sus hijos menores, hecho que fue evidenciado por las autoridades de la Alcaldía de esa ciudad y puesto en conocimiento ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF- y luego ante el Centro Zonal Histórico y del Caribe Norte de Cartagena.
Concomitantemente, la menor M.M.S. fue llevada por PATRICIA SAUNA HANDIGUA a un centro de salud, por el delicado estado de salud en que se encontraba y luego trasladada a la Fundación Hospital Infantil Napoleón Franco Pareja de Cartagena, donde debió ser internada en la unidad de cuidados intensivos. Describe la mencionada accionada que, allí fue discriminada, no se le permitió visitar a su hija y solo recibía información por parte del vigilante.
Frente al mismo hecho, el Centro Zonal Histórico y del Caribe Norte de Cartagena indica que, la trabajadora social de dicho establecimiento de salud solicitó iniciar proceso de restablecimiento de los derechos de la niña, ante el evidente estado de desnutrición grave en que se encontraba, habiendo referido que la mamá de la menor pocas veces se hacía presente.
En tal virtud, dicho Centro Zonal, mediante auto de 11 de octubre de 2024 abrió proceso administrativo de restablecimiento de derechos de la menor M.M.S., decisión que fue notificada a PATRICIA SAUNA HANDIGUA, así como a Santiago Sauna -yerno de aquella, quien entiende un poco más el idioma español- y al abogado que también la apodera en esta acción de tutela, el 21 de noviembre de 2024.
Trámite que actualmente se encuentra en curso. De igual manera se describe que, PATRICIA SAUNA HANDIGUA actualmente se encuentra en proceso de identificación ante la Registraduría Nacional del Estado Civil, pues en su comunidad indígena originaria, no se acude a esas formas. Y que, siendo víctima de desplazamiento de su comunidad debe suministrarse por parte de la UARIV una ayuda humanitaria; así como que la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla para que se “manifieste de fondo frente a la situación”.
Pues bien, a partir de la anterior descripción, es claro que la accionante PATRICIA SAUNA HANDIGUA es una persona perteneciente a una comunidad indígena, que conserva costumbres propias de la misma, tanto que no habla español y hasta ahora está adelantando el trámite de identificación ante la Registraduría Nacional del Estado Civil. Por tanto, las actuaciones que se adelanten donde esté involucrada, deben ser examinadas a la luz del enfoque étnico diferencial, descrito por la Corte Constitucional (CC T-010/15) así: “ El enfoque diferencial como desarrollo del principio de igualdad, en tanto trata diferencialmente a sujetos desiguales, busca proteger a las personas que se encuentren en circunstancias de vulnerabilidad o de debilidad manifiesta, de manera que se logre una verdadera igualdad real y efectiva, con los principios de equidad, participación social e inclusión. Dentro del enfoque diferencial, se encuentra el enfoque étnico, el cual tiene que ver con la diversidad étnica y cultural, de tal manera que teniendo en cuenta las particularidades especiales que caracterizan a determinados grupos étnicos y el multiculturalismo, se brinde una protección diferenciada basada en dichas situaciones específicas de vulnerabilidad, que en el caso de las comunidades étnicas, como lo son las comunidades indígenas, afro, negras, palanqueras, raizales y Rom, se remontan a asimetrías históricas.
Dicho principio, permite visibilizar las vulnerabilidades y vulneraciones específicas de grupos e individuos, por lo que partiendo del reconocimiento focalizado de la diferencia se pretenden garantizar los principios de igualdad, diversidad y equidad. Del contenido de la demanda de tutela, pueden desprenderse tres situaciones concretas en las que ha estado involucrada PATRICIA SAUNA HANDIGUA que, en virtud del derecho al reconocimiento y debida protección de la diversidad étnica y cultural, deben ser abordas desde el enfoque diferencial étnico.
Corresponden a la siguientes: i) la hospitalización de la menor M.M.S. hija de PATRICIA SAUNA HANDIGUA, ii) el inicio del proceso de restablecimiento de los derechos de la menor y, iii) los hechos de desplazamiento forzado, asignación de ayuda humanitaria e iniciación de actuación judicial en torno al hecho victimizante relacionado con el homicidio del esposo de la accionante.
Por tanto, se pasará a analizar si dichos escenarios ameritan alguna intervención extraordinaria del juez de tutela, desde la perspectiva de que debieron ser abordado por las entidades involucradas, desde un enfoque diferencial étnico, que para el caso, impone una asistencia especial que garantice a PATRICIA SAUNA HANDIGUA acceder a la institucionalidad, desde luego en el marco de las posibilidades que se encuentran habilitadas.
En relación con el hecho de hospitalización de la menor, se partirá por señalar que, las instituciones de salud bajo la perspectiva del enfoque diferencial étnico, deben adoptar medidas propias o pedir la asistencia de instituciones del Estado que permitan materializar a miembros de comunidades indígenas, ejercer materialmente los derechos del paciente y sus familiares.
De manera que, cuando se está ante población que pertenece a una comunidad indígena que, como sucedió en este caso, conserva las tradiciones ancestrales, de ninguna manera es constitucionalmente admisible mantenerla incomunicada, ni ausente de comunicársele por parte del personal médico sobre la evolución de la salud de su familiar, ni impedírsele verlos, más en tratándose de menores de edad, salvo desde luego que exista restricción médica para tal fin.
En el caso concreto, existen dos versiones, la que informa la accionante, según la cual, no se le permitió visitar a su hija durante el tiempo que estuvo en la Fundación Hospital Infantil Napoleón Franco Pareja y que solo el vigilante le suministraba información; y la que fue descrita por la trabajadora social y el representante legal de dicha institución, donde detallan las acciones llevadas a cabo tendientes a garantizar la comunicación con la progenitora de la menor PATRICIA SAUNA HANDIGUA, por conducto de su yerno, quien comprende de mejor manera el idioma español, en punto a los requerimientos médicos de la niña. Pues bien, sobre el particular, se partirá por señalar que, más allá de lo acontecido, lo cierto es que, la menor fue dada de alta y actualmente se encuentra en un hogar de protección, por lo que, en estricto sentido, resultaría inane impartir una orden de amparo, tendiente a que existiese un trato con PATRICIA SAUNA HANDIGU que garantice el enfoque diferencial étnico por parte del Hospital Infantil Fundación Casa del Niño u Hospital Infantil Napoleón Franco Pareja de Cartagena.
Bajo ese contexto, en las actuales condiciones, no es posible impartir una orden que permita superar una eventual situación vulneradora de garantías fundamentales derivados de la aplicación del enfoque diferencial étnico, puesto que la menor ya no se encuentra hospitalizada, sino en un hogar sustituto en virtud de la medida de protección impartida al interior del proceso de restablecimiento del derecho.
Sin perjuicio de lo anterior, vale la pena resaltar que, en las intervenciones efectuadas por la Fundación Hospital Infantil Napoleón Franco Pareja, se detalló la atención médica y el protocolo adelantado para la atención de la menor M.M.S. y su familia, de la cual no se advierte ninguna irregularidad que amerite, en estricto sentido, algún llamado.
Además, se aportó el Protocolo de Atención en Salud con Enfoque Diferencial FHINFP PAE 016, aprobado el 17 de octubre de 2024 y publicado el 20 de octubre de 2024, que tiene como propósito establecer el procedimiento para la atención de la población que pertenece a una etnia diferente. Ahora, si bien el apoderado de la accionante en una petición de 6 de febrero de 2025, que dirigió a dicha institución -actuación 113 del ESAV- insisten en que, “Patricia y su núcleo iban todos los días a preguntar por la niña MMS, y solo el celador de la Clínica era el que daba las órdenes de no dejarla entrar”, lo cierto es que, allí mismo se indica que dichos hechos ya fueron puestos en conocimiento de la “FGN y PGN”, por ende, también resultaría inane impartir alguna directriz encamina a aclarar e investigar los mencionados hechos.
En cuanto a la situación relacionada con el proceso de restablecimiento de derechos de la menor M.M.S. iniciada por el Centro Zonal Histórico y del Caribe Norte de Cartagena, se advierte que como lo describió el defensor de familia adscrito al mismo, dicha actuación se encuentra actualmente en trámite, habiendo emitido como fase inicial del mismo y ante el reporte del grave estado de desnutrición y la sospecha de tuberculosis, unas medidas de protección tendientes a ubicarla en un hogar sustituto.
Sin embargo, no es posible como lo propone el defensor de familia, decretar la improcedencia del amparo por existir mecanismos de defensa judicial ordinarios, al tratarse de una actuación de curso, que deba agotarse conforme el procedimiento establecido en los artículos 100 y siguientes del Código de Infancia y Adolescencia que regula el proceso de restablecimiento de derechos.
Si bien ello es cierto y, por tanto, el juez de tutela no puede involucrarse e impartir órdenes tendientes a la manera como debe ser definido dicho asunto, pues ello implicaría la intervención en temas para los cuales el legislador ha previsto un juez natural, llama la atención que, el defensor de familia en su intervención sencillamente haya mencionado como marco normativo bajo el cual adelanta el trámite, el Código de Infancia y Adolescencia. Por ello, es importante visibilizar la existencia del “Lineamiento Técnico Administrativo e Interjurisdiccional para el Restablecimiento de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes Indígenas con sus Derechos Inobservados, Amenazados o Vulnerados” del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar que, entre otros asuntos, regula el “enfoque diferencial indígena” que debe impartirse en los procesos administrativos de restablecimiento de derechos de niños, niñas o adolescentes indígenas.
Dentro de las directrices allí reguladas, se menciona la garantía de la presencia de un intérprete de la lengua nativa del niño, niña, familia o autoridad tradicional indígena, ello con el fin de garantizar en todo momento el cumplimiento del debido proceso. Puntualmente, el punto 3.1.4. de dicho documento establece: 3.1.4. Solicitud de intérprete de lengua nativa Teniendo en cuenta que la posibilidad de comprender y hacerse comprender es un asunto determinante en la garantía del debido proceso, deberá procurarse por todos los medios, la presencia de un intérprete de la lengua nativa del niño, niña, adolescente, familia o Autoridad Tradicional Indígena, garantizando en todo momento el cumplimiento del debido proceso y solicitando la confidencialidad por todos los actores que participan en el trámite.
Para ello, se recomienda lo siguiente: […]. Así mismo, contempla la valoración de un equipo interdisciplinario (punto 3.4. del mencionado documento), regido por la aplicación de un enfoque diferencial, que comprende profesionales en psicología, nutrición, trabajo social y antropología, cuya función es precisamente “la verificación de la garantía de derechos”, cuyos informes deberán ser analizados por la autoridad administrativa –defensor de familia a cargo- “teniendo en cuenta el enfoque diferencial y los principios de interés superior, protección integral, prevalencia de derechos, igualdad y no discriminación”.
Y sobre ese mismo hilo, exige que la valoración de dicha autoridad administrativa “no debe limitarse a evaluar bajo la perspectiva de la cultura mayoritaria, sino a través de la comprensión del niño, niña o adolescente indígena “como guardián de los saberes ancestrales y de valores culturales cuya protección persiguió con ahinco el constituyente de 1991, pues constituyen el patrimonio de diversidad que nos permite conocernos como una nación con una identidad compleja, respetuosa de la igualdad en la diferencia”.
Así mismo, contempla la participación del representante del ministerio público (punto 4.2.) en el proceso de restablecimiento de derechos, que también deba participar como garante. De otra parte, contiene una serie de recomendaciones propias para el abordaje por parte de la autoridad administrativa -defensoría de familia- y del equipo técnico interdisciplinario, en casos donde, se está ante situaciones de mendicidad propia, que conforme algunas intervenciones fue una de las razones por las cuales, se inició el proceso de restablecimiento de derechos.
Descendiendo al caso concreto, como se anticipó, el Defensor de Familia del Centro Zonal Histórico y del Caribe Norte – Regional Bolívar en su intervención durante el trámite de esta tutela, sencillamente indicó que, la actuación administrativa se estaba adelantando conforme los artículos 100 y ss del Código de Infancia y Adolescencia y que, el auto que ordenó iniciar el proceso de restablecimiento del derecho y adopción de medidas urgentes fue notificado PATRICIA SAUNA HANDIGUA y al abogado por conducto del cual, se interpone la acción de tutela.
Lo anterior, pone en evidencia que, en estricto sentido, no existe por parte del Defensor de Familia del Centro Zonal Histórico y del Caribe Norte – Regional Bolívar una mirada desde el enfoque diferencial étnico que se impone en estos casos, siendo importante resaltar que, con el hecho de que del auto de apertura del proceso administrativo se hubiese notificado al abogado por conducto del cual se presentó la tutela, no se satisface dicho enfoque, como parece entenderlo aquel.
Sumado a ello, no se allegó el expediente para una verificación más detallada, pese a la solicitud que en ese sentido se efectuó. En tal virtud, se ordenará al Defensor de Familia del Centro Zonal Histórico y del Caribe Norte de Cartagena que, dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente decisión, verifique si el procedimiento llevado a cabo hasta el momento dentro del proceso de restablecimiento de derechos de la menor M.M.S. que actualmente adelanta bajo el SIM No. 1764315064, se ha ceñido al establecido en el “Lineamiento Técnico Administrativo e Interjurisdiccional para el Restablecimiento de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes Indígenas con sus Derechos Inobservados, Amenazados o Vulnerados” del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
En caso que ello no haya sucedido, efectúe los respectivos ajustes y adopte las medidas necesarias tendientes a que, en adelante, el procedimiento se ciña a los protocolos contenidos en dicho instrumento. En cuanto a la solicitud de reconocimiento de la ayuda humanitaria exigida a la UARIV, se partirá por señalar que, como el mismo apoderado de la accionante lo reconoce, aun no se ha acudido ante dicha unidad para reclamar el suministro de la misma.
Si bien se menciona que ello ha obedecido a que, no existe una ruta establecida que permita a personas pertenecientes a comunidades indígenas reclamarla, se advierte que tal situación no corresponde a la realidad, por cuanto, sí existe una normatividad que regula el asunto. Corresponde puntualmente al Decreto-Ley 4633 de 2011 “Por medio del cual se dictan medidas de asistencia, atención, reparación integral y de restitución de derechos territoriales a las víctimas pertenecientes a los pueblos y comunidades indígenas”, el cual, bajo el principio de “aplicación del enfoque diferencial al interior de los pueblos indígenas”, establece las ruta de acceso a entre otros, a la “atención integral a las víctimas pertenecientes a los pueblos indígenas y la ayuda humanitaria” y establece un procedimiento especial para esta población, que necesariamente inicia con la puesta en conocimiento ante el ministerio público del hecho victimizante.
Por tanto, no es posible endilgar alguna vulneración de derechos por parte de la UARIV, ni adoptar alguna medida tendiente a garantizar el enfoque diferencial étnico, pues al ya existir una ruta determinada, corresponde a la accionante iniciar la misma, en este caso, a través de la puesta en conocimiento ante el ministerio público de los hechos victimizantes, quienes a su vez, conforme el mencionado Decreto también cuenta con un protocolo que permite la atención de la población indígena.
Similar argumento amerita la pretensión de la accionante orientada a que la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Barranquilla, adopte alguna decisión en punto al hecho de desplazamiento de que fue víctima la accionante. Bajo el marco de justicia transicional a cargo de dicha Corporación, los hechos puestos bajo su conocimiento devienen de una actuación e investigación previa por parte de la Fiscalía General de la Nación, ante quien se deben denunciar los hechos.
En el caso concreto, dicha labor no se ha llevado a cabo, conforme lo indicó el Grupo Interno de Trabajo de Orientación Registro y Asignación de Casos de Víctimas en el Marco de Justicia Transicional de la Fiscalía General de la Nación. Además que, en la demanda de tutela no se menciona o acredita la realización de alguna gestión encaminada a poner en conocimiento los hechos de los cuales fue víctima el esposo de la accionante, ni del desplazamiento forzado que menciona esta última.
Es importante precisar que, igual que sucede con la Unidad de Víctimas UARIV, la Ley 1448 de 2011 “ Por la cual se dictan medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado interno y se dictan otras disposiciones” establece un protocolo de atención por parte de la Fiscalía, para la atención de población que como la accionante refiere ser víctima de desplazamiento forzado, donde en el artículo 13 se incluye un tratamiento especial derivado del enfoque diferencial por razón de, entre otros, la diversidad étnica, cultural y territorial.
Sin perjuicio de lo anterior, conviene destacar que, el Grupo Interno de Trabajo de Orientación, Registro y Asignación de casos de Víctimas en el Marco de la Justicia Transicional de la Fiscalía General de la Nación, en su intervención durante esta tutela, si bien mencionó no tener registro que la accionante haya denunciado los hechos, precisamente en salvaguarda del enfoque diferencial étnico, suministró un correo electrónico y un número de celular, al cual podría contactarse la accionante para ofrecerle direccionamiento.
En cuanto a las pretensiones dirigidas a adaptar medidas generales tendientes a la indemnización por las investigaciones que las universidades han efectuado de su comunidad indígena, basta señalar que, en estricto sentido, no se trata de un hecho concreto que habilite alguna orden por vía de la acción de tutela, sino que resultan propias de acciones constitucionales que estudian derechos colectivos.
Frente a la pretensión dirigida a que se ordene a la Registraduría Nacional del Estado Civil genere la cédula de ciudadanía a la accionante y su núcleo familiar, basta señalar que, en los memoriales suscritos por el apoderado de la accionante visibles en las actuaciones 113 y 115 del ESAV, se afirma que a la señora PATRICIA SAUNA HANDIGUA ya le fue entregada de cédula de ciudadanía, por lo que, cualquier situación o eventual afectación de derechos se encuentra superada.
Siendo importante señalar que, en todo caso, conforme lo señaló la parte actora en la demanda de tutela, aquella entidad tiene un protocolo para los casos de población indígena, que ya había sido iniciado y la pretensión giraba en punto a que, se agilizara. De otra parte, en escrito separado y previo a avocar nuevamente el conocimiento del asunto, el apoderado de la accionante refirió que, en el expediente digital una funcionaria de la Alcaldía Mayor de Cartagena de Indias incurrió en actos de “discriminación y la persecución inocente de nativos que deambulaban en las calles de Cartagena”, a quienes se les “tildó de mendigos de una manera de asco racial”.
Sobre el particular, basta señalar que, en efecto, algunas autoridades en sus intervenciones describieron que con anterioridad de los hechos fundamento de la acción de tutela, que inició con la hospitalización de la menor M.M.S., la Alcaldía ya había registrado la presencia de personas, que aparentemente correspondían a la accionante y su familia que deambulaban por las calles de la ciudad de Cartagena y había iniciado algunos protocolos.
Sin embargo, no se advierte que, en principio, ello constituya un acto de discriminación y persecución en sí mismos, que conlleven la necesidad de impartir alguna orden vía tutela. Además que, con ocasión de la presentación de la acción de tutela y la presentación de peticiones por parte del apoderado de la accionante, se iniciaron actuaciones administrativas y judiciales ante, entre otros, la Fiscalía General de la Nación, la Procuraduría General de la Nación, la UARIV, tendientes a la atención de aquellos.
Por otro lado, en un escrito adicional, el apoderado de la accionante expone inconformidad con que la Fiscalía Seccional de Cartagena que adelanta la indagación por la denuncia que formuló por la presunta comisión del delito de desplazamiento forzado, haya cambiado “la medida de protección penal a las víctimas de desplazamiento y la negó, y de por qué no citó a los funcionarios que están agrediendo desde lo penal a mis clientes” y “no se generó la medida de protección en la seguridad personal de mis clientes, y en lo propio de su cargo y competencia”.
Pues bien, sobre el particular basta señalar que, tratándose de una indagación en curso, es al interior de la misma donde deben formularse los reparos contra el cauce dado por la fiscalía a la indagación. Así como, los cuestionamientos frente a las medidas de protección allí decretadas, sin que sea posible al juez de tutela direccionar el sentido de las mismas.
Finalmente, el apoderado de la accionante refirió que la lengua nativa de la accionante, en estricto sentido, no tiene una traducción escrita y la comprensión es oral. En tal virtud, se solicitará al apoderado judicial que representa los intereses de PATRICIA SAUNA HANDIGUA en este asunto, quien según indicó en la demanda de tutela, fungió como profesor en la comunidad indígena a la cual pertenece aquella, para que directamente o, por conducto de quien estime idóneo, comunique de manera oral a la accionante PATRICIA SAUNA HANDIGUA el contenido de la presente decisión y remita a esta Corporación, el registro que así lo acredite.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión de Tutelas No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: Conceder el amparo de los derechos al reconocimiento y debida protección de la diversidad étnica y cultural de PATRICIA SAUNA HANDIGUA, en torno a lo accionado contra el Centro Zonal Histórico y del Caribe Norte de Cartagena.
Segundo: Ordenar al Defensor de Familia del Centro Zonal Histórico y del Caribe Norte de Cartagena que, dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente decisión, verifique si el procedimiento llevado a cabo hasta el momento dentro del proceso de restablecimiento de derechos de la menor M.M.S. que actualmente adelanta bajo el SIM No. 1764315064, se ha ceñido al establecido en el “Lineamiento Técnico Administrativo e Interjurisdiccional para el Restablecimiento de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes Indígenas con sus Derechos Inobservados, Amenazados o Vulnerados” del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
En caso que ello no haya sucedido, efectúe los respectivos ajustes y adopte las medidas necesarias tendientes a que, en adelante, el procedimiento se ciña a los protocolos contenidos en dicho instrumento. Tercero: Negar el amparo en relación con los demás accionados y pretensiones. Cuarto: Remitir a la parte actora la respuesta suministrada por el Grupo Interno de Trabajo de Orientación, Registro y Asignación de casos de Víctimas en el Marco de la Justicia Transicional de la Fiscalía General de la Nación, a fin de que conozca lo datos de contacto suministrados que, fueron ofrecidos para orientar a la accionante.
Quinto: Solicítese al apoderado judicial que representa de PATRICIA SAUNA HANDIGUA en este asunto, que directamente o, por conducto de quien estime idóneo comunique a aquella el contenido de la presente decisión y remita a esta Corporación, el registro que así lo acredite. Sexto: De no ser impugnado este fallo ante la Sala de Casación Civil de la Corporación, enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.
DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN MYRIAM ÁVILA ROLDÁN GERSON CHAVERRA CASTRO 35