República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela Impugnación: 78.371 JAVIER FERNANDO DELGADO SALAZAR. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No.1 Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP2888-2015 Radicación No. 78.371 (Aprobado Acta No. 101) Bogotá, D.C., doce (12) de marzo de dos mil quince (2015).

ASUNTO Se decide la impugnación formulada por Javier Fernando Delgado Salazar frente a la decisión proferida el 28 de enero de 2015, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, a través de la cual negó tutela interpuesta contra las Fuerzas Militares de Colombia, por la presunta vulneración de los derecho fundamentales al debido proceso administrativo, a la igualdad, al acceso a la función pública y al mínimo vital.

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron narrados por el Tribunal en los siguientes términos: (…) Manifiesta el demandante que, mediante Decreto 959 del 17 de mayo de 2013, se creó la planta temporal de empleados públicos de la Agencia Logística de las Fuerzas Militares para el periodo comprendido entre el 1° y 31 de enero de 2014, la cual es un establecimiento público del orden Nacional adscrito al Ministerio de Defensa.

Que, con base en ese acto administrativo, previa convocatoria pública y concurso, en el que obtuvo el mayor puntaje, con Resolución No. 002 de enero 2 de 2014 fue nombrado en planta temporal como Coordinar (sic) de Contratación para la Agencia Logística de las Fuerzas Militares Regional Suroccidente por el periodo que iba entre el 3 de enero y el 31 de diciembre de 2014.

Que, posteriormente, a través del Decreto 2543 de diciembre 12 de 2014, el Gobierno Nacional prorrogó hasta el 30 de junio de 2016 el periodo de los empleos temporales creados mediante Decreto 959 del 17 de mayo de 2013 en la planta de personal de empleados públicos de la Agencia Logística de las Fuerzas Militares. Que mediante Resolución No. 474 del 24 de diciembre de 2014, la Agencia Logística de las Fuerzas Militares prorrogó casi la totalidad de la planta temporal que venía funcionando en la Regional Suroccidente, pero que, en su caso, mediante Oficio No. 3238 de diciembre 30 de 2014, se le informó que no se prorrogaba el nombramiento porque su período culminaba el 31 de diciembre de 2014.

Que dicho cargo no ha sido suprimido ni ocupado por personal de carrera, pues el pasado 9 de enero de 2015 se publicó convocatoria para suplir el empleo. Manifiesta el señor Javier Fernando Delgado que es padre cabeza de familia, con un hijo menor de edad y su progenitora a cargo, quienes dependían del salario que él devengaba como empleado público de la Agencia Logística de las Fuerzas Militares; que su hijo menor de edad es su beneficiario de medicina prepagada de Coomeva, programa a través del cual se le ofrece tratamiento para la enfermedad de persistencia de la torsión tibial interna, el cual deberá suspender definitivamente ante la terminación de su nombramiento.

Solicita, entonces, que se tutelen sus derechos fundamentales, teniendo en cuenta, además, que no tuvo ningún llamado de atención, proceso disciplinario o calificación baja durante el desempeño de su cargo. Que, en consecuencia, se deje sin efectos el Oficio No. 3238 del 30 de diciembre de 2014, por el cual no se prorrogó su nombramiento, y que se ordene su reintegro sin solución de continuidad en el cargo que venía desempeñando al momento de la terminación del contrato.

LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Cali negó la solicitud de amparo al estimar que en el presente evento no se desconoció derecho fundamental alguno, pues el actor tenía claro que sería nombrado en carrera para el Cargo de Coordinador de Contratación para la Agencia Logística de las Fuerzas Militares Regional Suroccidente hasta el 31 de diciembre de 2014, conforme lo prevé el Decreto 959 de 2013.

Agregó, que el hecho de que el accionante sea progenitor de un menor, no lo convierte a automáticamente en padre cabeza de familia, en tanto dicho concepto encierra diferentes circunstancias que en esta ocasión no se hayan presente, como es por ejemplo, que el niño carezca de apoyo de su madre u otros familiares. LA IMPUGNACIÓN A cargo de Javier Fernando Delgado Salazar, quien manifestó que el Tribunal incurrió en un “error por defecto fáctico omisivo ” al no valorar su situación personal y familiar, pues del salario que devengaba en la Agencia Logística de las Fuerzas Militares dependía la salud de los suyos.

Cuestiona cómo la parte demandada, luego de retirarlo sin justificación alguna, vuelve a someter a concurso el cargo de desempañaba, cuando lo ideal era que se le prorrogara su nombramiento. PROBLEMA JURÍDICO Corresponde a la Sala determinar, si la autoridad demandada vulneró los derechos fundamentales del accionante al retirarlo del empleo que fungía en la Agencia Logística de las Fuerzas Militares Regional Suroccidente.

Previo a ello, se abordará el tema de la subsidiariedad como requisito de procedibilidad de la acción de tutela. CONSIDERACIONES La Sala confirmará el fallo recurrido, por cuanto la tutela no es el escenario para controvertir actos administrativos. Las razones son las siguientes: 1. La jurisprudencia constitucional ha sido consistente en establecer que previo al estudio del problema jurídico fundamental que se derive de la acción de tutela es necesario verificar si se reúnen los requisitos genéricos de procedibilidad asociados a la aplicación del principio de subsidiaridad.

El carácter subsidiario de la acción de tutela implica que tan solo resulta procedente instaurarla cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial para lograr lo pretendido, a no ser que se esté ante un perjuicio irremediable. No fue prevista para sustituir a los jueces ordinarios ni como mecanismo supletorio o alternativo.

Considera la Sala importante recordar cómo la acción de tutela ha sido establecida como un instrumento residual y subsidiario de defensa de los derechos fundamentales, por lo cual, su ejercicio no es procedente cuando existen otras opciones igualmente adecuadas de protección de los mismos; por ello, la Carta Política señala expresamente, en el artículo 86, que esta acción: «…solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial», planteamiento que es reafirmado por el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al indicar: «La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales». 2. En el asunto que se examina, el actor pretende que el juez constitucional deje sin efectos el acto administrativo proferido por la Dirección General de la Agencia Logística de las Fuerzas Militares del Ejército Nacional, específicamente el comunicado número 3238 del 30 de diciembre de 2014 por medio del cual le informaron su retiro de la institución, empero, Javier Fernando Delgado Salazar cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, para adelantar la defensa de sus intereses.

En efecto, la tutela no es el escenario propicio para cuestionar las decisiones administrativas proferidas por el ente accionado. La jurisdicción contencioso administrativa es la llamada a resolver esta clase de litigios, pues cuenta con la posibilidad de adelantar un amplio debate probatorio en torno a los reproches aquí formulados, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 138 del Nuevo Código Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), por tratarse de un acto personal, concreto y especifico.

Corresponde destacar que la protección reclamada tampoco tiene vocación de prosperidad como mecanismo transitorio, pues en el trámite de la acción contenciosa está prevista la posibilidad de solicitar medidas cautelares « para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia », de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 229 y ss. ejusdem, lo que desvirtúa, en consecuencia, la configuración de un perjuicio irremediable.

Finalmente, frente al derecho a la igualdad, no se vislumbra su violación ya que el interesado no demostró que las partes accionadas hayan dado un alcance diferente al mismo asunto. Basten estas consideraciones para que la Sala conforme la sentencia objeto de impugnación y niegue la solicitud de amparo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada.

Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos. Notifíquese y Cúmplase Eyder Patiño Cabrera Gustavo Enrique Malo Fernández Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria PAGE 2