CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.º 90338 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado ponente STP2884-2017 Radicación n° 90338 Acta n° 75 Bogotá, D.C., dos (2) de marzo de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por el accionante, JAIRO MANUEL NOGUERA QUIÑONES, contra la sentencia emitida, el 15 de diciembre de 2016, por el Tribunal Superior de Pasto, Sala Penal, mediante la cual declaró improcedente el amparo constitucional promovido contra los Juzgados 3º Penal Municipal de Tumaco y 2º Penal del Circuito de la misma ciudad.

I.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN De la actuación se desprende que JAIRO MANUEL NOGUERA QUIÑONES promovió acción de tutela contra la Alcaldía Municipal de Tumaco y la Secretaria de Educación de dicha territorialidad, en procura de la protección de sus derechos fundamentales a la salud, a la vida digna y a la igualdad para cuyo efecto refirió que mediante Resolución 225 de 29 de abril de 2004 fue nombrado en provisionalidad como docente; no obstante, con Resolución 1055 de 12 de mayo de 2016, de la que se notificó el siguiente 20, fue desvinculado, en razón a que los cargos deben proveerse con las listas de elegibles y aunque él concurso para el cargo de coordinador en los planteles educativos de Tumaco, no alcanzó a quedar dentro de las plazas disponibles, 33, pues ocupó el puesto 38.

Agregó que él es quien tiene la carga económica de su núcleo familiar. Además, en la EPS Cosmitet Ltda., a su cónyuge, AURA BENILDA CÓRDOBA, le diagnosticaron cáncer y requiere continuidad en el tratamiento por lo cual su derecho a la salud y a la vida debe ser resguardado. En consecuencia, solicitó conceder el amparo constitucional, dejar sin efectos la Resolución mediante la cual fue desvinculado del Magisterio, disponer su reintegro al cargo que desempeñaba, declarar que el municipio de Tumaco debe reconocerle y pagarle los salarios, auxilios, primas, bonificaciones, prestaciones sociales, indemnizaciones, aumentos, beneficios económicos y demás emolumentos dejados de percibir desde su retiro hasta que se produzca el efectivo reintegro.

Asimismo, oficiar a la EPS Cosmitet Ltda., para que no se le desafilie como tampoco a sus beneficiarios y que su cónyuge pueda continuar con el servicio de salud (folios35ss. c.o.). El conocimiento de dicha acción tutelar correspondió en primera instancia al Juzgado 3º Penal Municipal de Tumaco (Nariño) que en fallo de 26 de agosto de 2016 negó, por improcedente, el amparo constitucional en lo referente al derecho al trabajo y consecuente reintegro al cargo que desempeñaba, pues lo pretendido era evitar el normal desarrollo del concurso de méritos para acceder a los cargos de docentes a pesar que desde que el actor fue nombrado en provisionalidad conocía que el cargo debía proveerse a través de concurso público y que dicho nombramiento no le reconocía estabilidad laboral ni derechos superiores a los de quienes agotaron y aprobaron el concurso y que estaban a la espera de ser nombrados en las vacantes ofertadas acorde con el puntaje obtenido.

En cuanto al derecho a la salud que asiste a la cónyuge del actor, AURA BENILDA CÓRDOBA quien padece cáncer, consideró que correspondía garantizar el servicio a la seguridad social a fin de que la mencionada reciba el tratamiento idóneo y oportuno que requiere la patología que la aqueja. Por tanto, ordenó a la Secretaria de Planeación Municipal de Tumaco iniciar el estudio y realizar todas las labores tendientes a lograr la movilidad e inclusión de la atrás nombrada en el régimen subsidiado de salud a través de la oficina del Sisbén de Tumaco; igualmente, ordenó a la EPS Cosmitet Ltda., que hasta que no culminen todos los trámites tendientes a lograr la movilidad del régimen contributivo al subsidiado de la cónyuge del accionante le corresponde brindar toda la atención integral en el servicio de salud que pueda requerir la enferma en lo relacionado con los tratamientos médicos que se estén desarrollando y los que se encuentren pendientes, sí como las urgencias futuras que se lleguen a presentar (folios 66ss. c.o.).

Dicha decisión fue impugnada por JAIRO MANUEL NOGUERA QUIÑONES y, la segunda instancia, correspondió al Juzgado 2º Penal del Circuito de Tumaco que en pronunciamiento de 11 de octubre de 2016 confirmó el fallo (folios 81ss. y 86ss. c.o.). En tales condiciones, JAIRO MANUEL QUIÑONES promueve nueva queja constitucional, ahora contra los Juzgado 3º Penal Municipal de Tumaco y 2º Penal del Circuito de la misma localidad, al considerar que “los jueces de tutela actuaron erróneamente…”, pues dejaron desprotegidos los derechos de su familia, en especial los de su cónyuge que requiere urgente e inmediato tratamiento para la patología que la aqueja y las que de ella se desprendan; además, de requerir acompañamiento sicológico y nutricional, es decir, una atención medica integral, de manera que al desconocerse la posibilidad de que se mantenga en el cargo que se desempeñaba o uno similar o superior, pues ostenta condición de padre cabeza de hogar lo que, consecuentemente, le permitiría beneficiarse del retén social, implica que las decisiones de los despachos accionados fueron arbitrarias y desconocedoras de los presupuestos constitucionales por lo que conculcan el debido proceso por vías de hecho.

Por tanto, solicita el amparo al derecho al debido proceso y, consecuentemente, “se determine que las actuaciones proferidas por el a quo y ad quem dentro de la tutela en referencia configuran una vía de hecho”. Del mismo modo, pide “dejar sin efectos la providencia que confirma el fallo de primera instancia proferida por el Juzgado Segundo del Circuito de Tumaco-Nariño, y en su lugar ordenar a quien corresponda…” su reintegro a la planta de personal del Magisterio en el cargo que venía desempeñando o en uno de mejor categoría, en la misma Institución Educativa donde ha prestado sus servicios o en la que exista una vacante (folios 1ss. c.o.).

II. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA 1. Admitida la demanda tutelar, en auto de 5 de noviembre de 2016, el Tribunal Superior de Pasto, Sala Penal, dispuso la notificación de las autoridades judiciales accionadas, esto es, los Juzgados 3° Penal Municipal de Tumaco y 2º Penal del Circuito de la misma localidad. Trámite tutelar que extendió a la Alcaldía de Tumaco, Secretaria de Educación Municipal, Secretaria de Salud-Oficina Sisbén, EPS Cosmitet Ltda., Magisalud ARL y Fiduprevisora S.A. (folios 234 c. o.). 2.

La Secretaria de Salud de Tumaco se opuso a las pretensiones del actor y destacó que frente a dicha entidad no acude legitimación en la causa por pasiva por lo que solicita la desvinculación (folios 250ss. c.o.). 3. La Alcaldía de Tumaco señaló que quien se somete a un concurso de méritos debe acatar las reglas que en él se fijen. Además, el actor refiere conocer el acto administrativo de su desvinculación como docente.

En lo relativo a la seguridad social debe acercarse a la Secretaria de Salud Municipal de Tumaco a fin de que se le asigne EPS del régimen subsidiado. Sumó a lo dicho que tampoco se acreditó la subsidiaridad de la acción tutelar, pues no probó que le hayan negado medidas cautelares en la jurisdicción contenciosa a pesar que ha instaurado “múltiples acciones constitucionales”.

Por tanto, se opuso a las solicitudes del accionante (folios 259ss. c.o.). 4. La Corporación de Servicios Médicos Internacionales-Cosmitet Ltda., señaló que no es una EPS sino una entidad privada que presta el servicio de salud a los usuarios afiliados al régimen de excepción del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio bajo la modalidad de IPS, de manera tal que Cosmitet no capta dineros de los afiliados, no crea planes de beneficios ni de coberturas, tampoco establece quienes tienen derecho al servicio como cotizantes o beneficiarios ya que esas funciones radican en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Resaltó que acorde con el fallo de tutela cuestionado Cosmitet Ltda., cuya principal función es la prestación del servicio de salud, vinculó a Aura Benilda Córdoba, cónyuge del actor, como usuaria activa del magisterio a pesar de que el actor se encuentra retirado de sistema por no estar activo como docente. Por tanto, solicitó no acceder a las pretensiones del reclamante, máxime que respecto a la entidad no acude legitimación en la causa por pasiva, pues no le corresponde la administración del servicio de salud (folios 273ss. c.o.). 5.

La Secretaria de Educación de Tumaco Solicitó negar, por improcedente, el amparo constitucional invocado, pues se culminó el concurso de méritos realizado por la Comisión Nacional del Servicio Civil para proveer los cargos que se encontraban en provisionalidad pertenecientes a la planta global del sector educativo, entre ellos el ocupado por el actor, de manera que no fue desvinculado por el querer de la administración sino en cumplimiento de un mandato constitucional.

Respecto al derecho a la salud que asiste a la cónyuge del accionante destacó la existencia de dos regímenes el contributivo y el subsidiado. Situación a la sumó que la sobrina de Aura Benilda Córdoba también interpuso acción de tutela a fin de que se garantizara el servicio de salud y fue fallado en favor de la mencionada por el Juzgado 30 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali (folios 327ss. c.o.). 6.

El Juzgado 3º Penal Municipal de Tumaco señaló que una vez rehízo la actuación, acorde con lo ordenado por la segunda instancia, en relación con la integración del contradictorio, consideró procedente el amparo frente a la salud, seguridad social y vida de la cónyuge del actor más no así respecto a las otras pretensiones del últimamente citado.

Fallo que fue impugnado y confirmado. Agregó que el demandante en esta oportunidad, insiste, nuevamente en la conculcación de sus derechos en razón de la acción tutelar que le fue adversa lo cual devenía improcedente, pues sus pretensiones fueron objeto de análisis y pronunciamiento de fondo. Además, hasta ahora no ha acudido a las herramientas de defensa judicial que tiene para controvertir el acto administrativo de desvinculación del cargo de docente.

Sumó a lo dicho que, la decisión cuestionada se adoptó y soportó en los lineamientos constitucionales y jurisprudenciales aplicables al caso sin que por el hecho de no compartirse lo decidido implique la conformación de una vía de hecho. Anexó copia del fallo (folios 282ss. c.o.). III. FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior de Pasto, Sala Penal, en pronunciamiento de 15 de diciembre de 2016, declaró improcedente el amparo constitucional.

Luego de referirse a los presupuestos genéricos para la procedencia de la acción de amparo constitucional, destacó que en relación con la demanda de tutela que se instaura contra otra de la misma categoría no procedía el amparo conforme lo ha precisado la Corte Constitucional, pues para ese efecto se previó la eventual revisión, lo que apoyo en sentencias SU-1219/01 y T-104/07.

Así, concluyó que no era admisible que el actor utilizara el mecanismo constitucional para reabrir la discusión que negó sus pretensiones al interior de la primera acción de amparo constitucional (folios 299ss. c.o.). IV. IMPUGNACIÓN Dentro del término legal, el accionante impugnó el fallo y solicitó su revocatoria para en su lugar conceder el amparo constitucional, pues los juzgados accionados no protegieron sus derechos ni los de su familia a pesar de conocer las circunstancias especiales que atravesaban por la desvinculación laboral de que fue objeto y el estado de salud de su cónyuge.

No se tuvo en cuenta que en las decisiones cuestionadas se incursionó en vías de hecho, pues se apartaron de las normas constitucionales y legales, así, como de la jurisprudencia, tampoco se valoraron las pruebas y argumentos esbozados, razón por la cual interpuso la nueva tutela, máxime que a través de esta se logra una decisión pronta y de fondo.

Además, en su concepto podría generarse un perjuicio irremediable con la decisión adoptada atendiendo el tratamiento que su cónyuge requiere para el cáncer que la aqueja y que exige un procedimiento multidisciplinario, lo que, en su criterio, resulta contundente para que se conceda el amparo y se ordene su vinculación laboral a un cargo que le permita devengar y cubrir sus necesidades, de manera tal que la acción tutelar es el medio idóneo y eficaz para solventar la situación que atraviesa con su núcleo familiar (folios 332ss. c.o.).

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el numeral 2º del artículo 1º, del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Pasto, Sala Penal, de la cual es su superior funcional.

Dispone el artículo 86 de la Constitución Política, y así lo reitera el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991, que la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando sean amenazados o vulnerados por la conducta activa u omisiva de las autoridades públicas o de los particulares. Se caracteriza por ser un trámite subsidiario e informal que tiene lugar ante la ausencia de otro medio de defensa o su falta de idoneidad o, excepcionalmente, para evitar un perjuicio irremediable.

En el caso conviene precisar que la censura del demandante, JAIRO MANUEL NOGUERA QUIÑONES, radica en las decisiones adoptadas, en primera y segunda instancia, frente al fallo de tutela que, de una parte, amparo los derechos a la salud, a la seguridad social y a la vida de su cónyuge AURA BENILDA CÓRDOBA y, de otra, declaró improcedente la acción en relación al derecho al trabajo de aquél, pues la desvinculación del cargo que como docente desempeñaba en provisionalidad se originó en razón a que la vacante fue suplida con la lista de elegibles.

Situación frente a la cual, en criterio del actor, se incursionó en irregularidades, constitutivas de vías de hecho, pues no se tuvo en cuenta que en las decisiones cuestionadas se incursionó en vías de hecho, dado que emergen apartadas de las normas constitucionales y legales, así, como de la jurisprudencia, máxime que tampoco se valoraron las pruebas y argumentos esbozados.

Por tanto, debe ampararse el debido proceso. Al respecto, se impone evocar que ha sido criterio reiterado de la Corte Suprema de Justicia la improcedencia del instrumento residual y subsidiario contra fallos de tutela, no sólo por cuanto de aceptarse se crearía una cadena indefinida de mecanismos extraordinarios de protección, que vulneraría la seguridad jurídica y la economía procesal, sino porque, además, se desconocería su revisión a cargo de la Corte Constitucional, como máximo tribunal de derechos fundamentales.

Sobre ello, la Corte Constitucional en la sentencia SU-1219 de 2001 expuso: Los jueces de tutela también pueden incurrir en arbitrariedades inexcusables al proferir una sentencia de tutela, que sitúan su conducta en los extramuros del derecho. Frente a esta posibilidad la persona no debe quedar inerme. En este evento, el ordenamiento jurídico colombiano ha establecido un mecanismo de control para evitar la vulneración de los derechos fundamentales mediante sentencias de tutela, en nombre de la defensa de los mismos.

(…) El mecanismo constitucional diseñado para controlar las sentencias de tutela de los jueces constitucionales que conocen y deciden sobre las acciones de tutela, por decisión del propio Constituyente, es el de la revisión por parte de la Corte Constitucional. Esta regulación, no sólo busca unificar la interpretación constitucional en materia de derechos fundamentales sino erigir a la Corte Constitucional como máximo tribunal de derechos constitucionales y como órgano de cierre de las controversias sobre el alcance de los mismos.

Además, excluye la posibilidad de impugnar las sentencias de tutela mediante una nueva acción de tutela -bajo la modalidad de presuntas vías de hecho- porque la Constitución definió directamente las etapas básicas del procedimiento de tutela y previó que los errores de los jueces de instancia, o inclusive sus interpretaciones de los derechos constitucionales, siempre pudieran ser conocidos y corregidos por un órgano creado por él -la Corte Constitucional- y por un medio establecido también por él -la revisión- ” (negrillas fuera de texto).

Súmese que, desde la emisión de la sentencia C–590 de 2005, al explicar la excepcional posibilidad de cuestionar providencias judiciales mediante la acción de amparo, la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional ha sido insistente y categórica en cuanto a que, en ningún caso, procede ésta contra sentencias de tutela. Situación que se mantiene en la sentencia SU-627 de 2015, al señalar que tratándose de la acción de tutela contra sentencias de tutela “la regla es la de que no procede”, salvo, claro está, de tratarse de casos de fraude.

En ese orden de ideas, sobreviene evidente que las decisiones cuestionadas se profirieron en trámite de la referida naturaleza, luego, entonces, en estricta aplicación de lo establecido jurisprudencialmente, se concluye la improcedencia del amparo pretendido. Si a lo dicho se suma que de la actuación no se advierte que frente a los fallos debatidos, de primera y segunda instancia, a que hace referencia el accionante, esto es, los proferidos, el 26 de agosto y 11 de octubre de 2016, respectivamente, por los Juzgado 3º Penal Municipal de Tumaco y 2º Penal del Circuito de la misma ciudad, se haya agotado aún su eventual revisión ante la Corte Constitucional, deviene lógico colegir que esa es la vía jurídica idónea que el ordenamiento legal ha previsto para analizar la constitucionalidad de una actuación tutelar, pues ante la eventualidad de que en realidad las decisiones cuestionadas sean realmente ajenas a la legalidad, esa instancia está facultada, como órgano de cierre constitucional, para examinar no solo el aspecto procedimental sino el sustancial, de manera tal que la persona afectada no queda desamparada jurídicamente.

Así lo ha sostenido la Corte Constitucional: “El afectado e inconforme con un fallo en esa jurisdicción, puede acudir ante la Corte Constitucional para solicitar su revisión. En el trámite de selección y revisión de las sentencias de tutela la Corte Constitucional analiza y adopta la decisión que pone fin al debate constitucional. Este procedimiento garantiza que el órgano de cierre de la jurisdicción constitucional conozca la totalidad de las sentencias sobre la materia que se profieren en el país y, mediante su decisión de no seleccionar o de revisar, defina cuál es la última palabra en cada caso.

Así se evita la cadena de litigios sin fin que se generaría de admitir la procedencia de acciones de tutela contra sentencias de tutela, pues es previsible que los peticionarios intentarían ejercerla sin límite en busca del resultado que consideraran más adecuado a sus intereses lo que significaría dejar en la indefinición la solicitud de protección de los derechos fundamentales.

La Corte Constitucional, como órgano de cierre de las controversias constitucionales, pone término al debate constitucional, e impide mantener abierta una disputa que involucra los derechos fundamentales de la persona, para garantizar así su protección oportuna y efectiva (artículo 2 C.P.).” (SU-1219 del 21 de noviembre de 2001). En el mismo sentido: “La Constitución misma previó un proceso especial contra cualquier falta de protección de los derechos fundamentales: la revisión de las sentencias de tutela proferidas por los jueces constitucionales (art. 86 inciso 2º C.P.).

La revisión que lleva a cabo la Corte Constitucional incluye las vías de hecho de los mismos jueces de tutela. Se trata de un mecanismo especial para garantizar el cierre del sistema jurídico por el órgano constitucional encargado de salvaguardar la supremacía de la Constitución” (SU-154 de 2006). Acorde con lo expuesto, emerge evidente la improcedencia del mecanismo de protección excepcional, pues, insístase, el medio idóneo para debatir las eventuales vías de hecho en las que puedan incurrir los jueces de tutela es el de revisión en la Corte Constitucional, de manera tal que aún existe la posibilidad para el actor de obtener el restablecimiento de las garantías que afirma quebrantadas dentro de la actuación constitucional.

Sede ante la cual el accionante puede recabar su solicitud a efectos de que las irregularidades que denuncia sean examinadas por dicho órgano de cierre que finalmente es al que corresponde determinar si realmente sus derechos fueron conculcados. En consecuencia, el libelista no puede utilizar la acción constitucional como mecanismo paralelo o simultáneo al instrumento de defensa judicial atrás mencionado.

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para confirmar la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1. Confirmar la sentencia objeto de impugnación. 2.

Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. 3. En firme esta determinación, remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Radicación 528354004003201600037 �Oficiosamente vinculó a la Secretaria de Planeación Municipal de Tumaco, a la Secretaria de Salud, a la Oficina del SISBEN, a la EPS Cosmitet Ltda., a Magisalud ARL y a la Fiduprevisora S.A. � Radicación 20160008300 � Artículo 86 Carta Política, artículos 32 y 33 del Decreto 2591 de 1991 y Sentencia C-1716 de 2000. 1 PAGE 16