Tutela de segunda instancia CUI: 76001220400020240140101 Radicado n.° 142463 Bernardo Cárdenas Largacha GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado Ponente STP2877-2025 Radicación N° 142463 Acta No. 45 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de febrero de dos mil veinticinco (2025). ASUNTO Derrotada la ponencia presentada por la Magistrada Myriam Ávila Roldán, se resuelve la impugnación promovida por Bernardo Cárdenas Largacha, a través de apoderado, contra la sentencia proferida el 3 de diciembre de 2024 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, que declaró improcedente el amparo presentado contra el Juzgado Diecinueve Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de la misma urbe, por la presunta vulneración de su derecho fundamental al debido proceso.
Fueron vinculados el Centro de Servicios de los Juzgados Penales y la Fiscalía 11 Seccional de Cali, adscrita a la Unidad de Seguridad Pública y Salud.
ANTECEDENTES Conforme con el libelo y los demás elementos obrantes en la actuación, se destaca lo siguiente: 1. El 1° de mayo de 2019, en horas de la madrugada, agentes de la Policía Nacional que se movilizaban en el barrio Los Mangos, de la ciudad de Cali, detuvieron a Bernardo Cárdenas Largacha con el objeto de realizar una requisa. En el acto, los policías hallaron en su poder un revolver Cassydi calibre 38, cargado con tres cartuchos.
Al no acreditar una autorización legítima para portar el arma, fue capturado. Al día siguiente, el Juzgado Trece Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali legalizó su captura y le imputó –en la modalidad de portar– el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. El imputado no se allanó a los cargos y el Juez no le impuso medida de aseguramiento (CUI 76-001-60-00193-2019-05659-00).
En julio de 2019, la Fiscal 11 Seccional presentó escrito de acusación, pero no fue sino hasta el 23 de noviembre de 2023 que se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación, ante el Juzgado Diecinueve Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali. El 27 de febrero de 2024 se adelantó audiencia preparatoria, y el 28 de mayo se instaló la audiencia de juicio oral.
En ambas diligencias, la Juez afirmó que para lograr la comparecencia del procesado, envió las comunicaciones –inclusive, a través del Centro de Servicios Judiciales– a la dirección aportada en el escrito de acusación, a saber, diagonal 26G-12 No. 73-23 del barrio Marroquín de Cali; asimismo, la defensora pública designada, aseguró que agotó las referencias telefónicas brindadas por el acusado, con resultados infructuosos. 2.
El 28 de agosto de 2024, la Juez profirió fallo condenatorio contra Bernardo Cárdenas Largacha, y lo condenó a nueve años de prisión y, por el mismo tiempo, a la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y privación del derecho a la tenencia de armas. Providencia que cobró ejecutoria al no ser recurrida.[footnoteRef:1] [1: Acta de la audiencia en: ibid., p. 13.] 3.
Cuando se desplazaba por la ciudad de Cali, el 3 de noviembre Cárdenas Largacha fue requerido por la Policía Nacional en medio de una labor de rutina, y procedió a capturarlo al constar una orden librada en su contra. 4. El 19 de noviembre, por conducto de apoderado judicial, presentó acción de tutela contra el Juzgado Diecinueve Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Cali, alegando la vulneración de su derecho fundamental al debido proceso.
Argumentó que el despacho nunca realizó las notificaciones a las dos direcciones que aportó: la una, en el escrito de acusación (diagonal 26G-12 No. 73-23); la otra, contenida en el documento de arraigo (calle 93 No. 25-11). Todo ello para indicar que « en toda la actuación procesal, en atención al artículo 127 del C.P.P., ni tan siquiera al procesado se le agotaron mecanismos de búsqueda y citaciones suficientes y razonables para obtener su presencia. Tampoco en atención al artículo 291 de la misma norma, ni tan siquiera puede observarse en lo mínimo que, el procesado hubiese sido citado eficazmente ».
En virtud de lo anterior, solicitó al juez Constitucional revocar la sentencia condenatoria, ordenar su libertad inmediata y decretar la nulidad del proceso, hasta –incluso– la audiencia de formulación de acusación, para que « como procesado haga presencia en las audiencias de acusación y juicio ». EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior de Cali declaró improcedente el amparo, porque incumplió con el requisito de subsidiariedad.
Partió por afirmar que el demandante se desinteresó del proceso penal, siendo « su deber estar atento al desarrollo de las diligencias ». Por otro lado, adujo que el procesado tenía el deber de comunicar cualquier cambio de domicilio, residencia, lugar o dirección electrónica señalada para recibir las notificaciones o comunicaciones, conforme al numeral 5 del art. 140 del Código de Procedimiento Penal.
E, indicó que el escenario propicio para procurar la libertad del procesado era el proceso penal, en donde pudo ejercer el derecho a la defensa. No obstante, al mostrar su desinterés en las resultas del caso y en su propia situación jurídica, no le es permitido al actor acudir a un mecanismo excepcional como la tutela, en aras de dejar sin efectos la sentencia derivada del proceso al que estaba vinculado.
LA IMPUGNACIÓN El impugnante reprochó el análisis del Tribunal Superior de Cali, porque soslayó la actuación « evidentemente equívoca » del Juzgado en las comunicaciones que remitió al procesado y que, al ser constantemente erróneas, impidieron su comparecencia a las audiencias. En ese sentido, cuestionó que el Tribunal responsabilizara por completo a Cárdenas Largacha y le atribuyera una actitud incuriosa, ignorando que el Juzgado accionado incurrió en un defecto procedimental absoluto.
Por tal razón, peticionó al ad quem que revoque la sentencia de primer grado y, en su lugar, ampare los derechos fundamentales alegados y acoja la totalidad de las pretensiones. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala para conocer de la presente impugnación, dado que se trata de un fallo de tutela proferido, en primera instancia, por la Sala de Decisión Constitucional del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali. 2.
Según lo establece el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene la facultad de promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable. 3.
En el presente asunto, conforme con lo sostenido en el recurso de impugnación, el problema jurídico se concreta en determinar si la primera instancia acertó al declarar improcedente la acción de tutela, luego de considerar incumplido el requisito de subsidiariedad, debido a que el actor no agotó los mecanismos que la ley procesal penal le habilitada para ejercer el derecho a la defensa, puesto que se desentendió del desarrollo del proceso que cursaba en su contra. 4.
De la acción de tutela contra decisiones judiciales. La acción de tutela contra decisiones judiciales presupone la concurrencia de unos requisitos de procedibilidad, genéricos y específicos, que consientan su interposición (CC SU-590 de 2005 y T-137 de 2017). Esto con la finalidad de evitar que la misma se convierta en un instrumento para discutir la disparidad de criterios entre los sujetos procesales y la autoridad accionada, contrariando así su esencia, que no es distinta a denunciar la violación y obtener el restablecimiento de los derechos fundamentales.
En cuanto a los requisitos genéricos, estos implican (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable;
(iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) que, cuando se trate de una irregularidad procesal, quede claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora;
(v) que la parte accionante identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la afectación como los derechos vulnerados y que estos se hubiesen alegado en el proceso judicial, siempre que esto hubiere sido posible y, por último, (vi) que no se trate de sentencias de tutela. Ahora, en relación con los segundos, la jurisprudencia antes referida ha reiterado que para verificar su cumplimiento se debe lograr la demostración de por lo menos uno de los siguientes vicios: a) un defecto orgánico (falta de competencia del funcionario judicial); b) un defecto procedimental absoluto (desconocer el procedimiento legal establecido); c) un defecto fáctico (que la decisión carezca de fundamentación probatoria); d) un defecto material o sustantivo (aplicar normas inexistentes o inconstitucionales); e) un error inducido (que la decisión judicial se haya adoptado con base en el engaño de un tercero); f) una decisión sin motivación (ausencia de fundamentos fácticos y jurídicos en la providencia); g) un desconocimiento del precedente (apartarse de los criterios de interpretación de los derechos definidos por la Corte Constitucional) o h) la violación directa de la Constitución. En ese orden, el interesado debe demostrar de manera clara cuál es la irregularidad grave en la que incurrió el funcionario judicial, su efecto decisivo o determinante en la decisión que se impugna y cómo afecta sus derechos fundamentales.
No basta con aducir cualquier anomalía o desacierto dentro del proceso para que por vía de amparo pueda revisarse la actuación de un funcionario judicial, en tanto que el juez constitucional no es una instancia adicional revisora de la actuación ordinaria. En otros términos, es factible acudir a la tutela frente a una irrazonable decisión judicial.
Y el error de la autoridad debe ser flagrante y manifiesto, pues no puede el juez constitucional convertirse en un escenario supletorio de la actuación valorativa propia del juez que conoce el proceso. Ello desconocería su competencia y autonomía. 5. Caso concreto. Al descender al caso concreto y revisar los requisitos genéricos de procedibilidad de la acción de tutela, se tiene que, en primer lugar, el asunto detenta relevancia constitucional al involucrar un derecho fundamental y pretender resolver cuestiones que trascienden la esfera puramente legal, en particular, el debido proceso.
Asimismo, la acción satisface el requisito de inmediatez, por cuanto fue presentada dentro de un término razonable, esto es: el 19 de noviembre de 2024, dos meses y tres semanas después de haber sido proferida la providencia cuestionada. Sin embargo, no ocurre lo mismo en relación con el requisito de subsidiariedad, tal como pasa a explicarse.
El accionante alega que su derecho fundamental al debido proceso fue vulnerado por el Juzgado Diecinueve Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali, porque llevó a cabo las audiencias de acusación, preparatoria y juicio oral sin comunicarle las citaciones para comparecer; situación que, en último término, implicó un fallo condenatorio en su contra.
En razón de ello, solicita la nulidad del proceso hasta -inclusive- la audiencia de formulación de acusación. Pues bien, de los elementos obrantes en la actuación, se destaca que, en sede de control de garantías, el hoy accionante aportó al proceso penal la dirección de domicilio diagonal 26 G-12 No. 73-23 y dos abonados telefónicos: 3136371957 y 3126212784, información que -de buena fe- fue asumida por la autoridad judicial, a la cual recurrió para comunicarle las fechas en las que debía comparecer a las audiencias.
Esfuerzo vano en tanto no logró su ubicación, como tampoco lo hizo la defensora pública que le fue designada. En la audiencia de juicio oral que culminó con sentencia condenatoria, la Juez –al instalar la diligencia virtual- se refirió a la no comparecencia del acusado y a las labores que su despacho había emprendido por comunicarle las sucesivas citaciones a las etapas procesales.
Expuso lo siguiente[footnoteRef:2]: [2: Expediente penal: audiencia de juicio oral, practicada el 28 de agosto de 2024, intervención de la Juez del minuto 2:23 al 4:25.] Debe indicarse por parte de este Despacho que el procesado fue vinculado en audiencia preliminar, practicada el 2 de mayo del 2019, en la cual luego de formular se le imputación, el Juzgado se abstuvo de imponer medidas aseguramiento en contra del mencionado ciudadano, sin embargo, por parte de este despacho judicial a través del centro de servicios judiciales.
A través del Centro de Servicios Judiciales, se han librado comunicaciones a la diagonal 26 G-12 No. 73-23, que es la dirección que figura en el escrito de acusación Esta constancia se ha dejado sesiones atrás en la cual se pone de presente que, respecto de esa notificación, funcionario del Centro de servicios judiciales, concretamente en la convocatoria expedida al 22 de mayo para el 28 de ese mes del año en curso, se libró a la diagonal 26 G-12 No. 73-23 de la ciudad de Cali y se ratificó el 23 de mayo del presente año, en el cual se indica que la dirección aportada no existe.
Sobre la carrera 26 G da 23-17 y pasa a 73-25. Momento en el cual la titular del Despacho compartió pantalla tanto a la Fiscal como a la defensa, y sostuvo su dicho con la citación que efectuó para que compareciera a la audiencia de juicio oral, sumado al informe del citador, quien indicó que la dirección aportada no existe (imágenes 1 y 2, respectivamente): Imagen 1 Imagen 2 Minutos después tomó la palabra la abogada defensora de Cárdenas Largacha, quien dio cuenta de su gestión para establecer contacto con su prohijado.
Manifestó lo que sigue[footnoteRef:3]: [3: Intervención de la defensora, minuto 5:09 a 8:47.] Señoría, esta defensa libró misión de trabajo a los investigadores de la Defensoría del Pueblo para dar con el paradero de señor de Hernando Cárdenas Largacha, pero los resultados no fueron los más favorables. Su Señoría, de las labores investigativas o periciales realizadas por el perito Héctor Andrés Hincapié Vélez de la Defensoría del Pueblo, dice que la dirección diagonal 26 G 12 No. 73 23 no existe.
En el lugar más cercano, dice que al preguntar por el nombre del usuario manifiestan desconocer la persona indicada De igual manera se deja oficio informativo donde se le hace saber que el Juzgado 19 penal del circuito ha programado la fecha de la audiencia de Juicio dentro del radicado de la referencia. Hicieron la visita y dejaron allá el oficio, pues para que él estuviera presente en esa audiencia del 28 de mayo a las 9 AM, para que se enterara que se requiere de su conocimiento, de su comunicación. Después dice que fueron a la dirección calle 93 No. 25-11 del barrio Compartir, y tampoco dieron con su paradero.
De lo anterior es posible deducir que el imputado (i) no entregó a las autoridades datos de ubicación que correspondieran a la verdad, o (ii) que los mismos fueron actualizados, pero que tal situación no fue comunicada al Juzgado, omitiendo un deber legal. Si bien es cierto que el Juez es el director del proceso, no lo es menos que corresponde al procesado desempeñar un papel activo en un trámite judicial que involucra su situación jurídica.
Entre otras cosas, y de conformidad con el numeral 5 del artículo 140 del Código de Procedimiento Penal, el procesado -en calidad de parte- tiene el deber de « comunicar cualquier cambio de domicilio, residencia, lugar o dirección electrónica señalada para recibir las notificaciones o comunicaciones ». De no hacerlo, tendrá que asumir las consecuencias adversas.
Así, al impedir que las autoridades judiciales logren su ubicación, no puede interpretarse como un desconocimiento del derecho fundamental al debido proceso por parte de aquellas. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha manifestado (T-276 de 2020): En los eventos en que el procesado no se ha ocultado (a través de maniobras como la evasión o aportar direcciones falsas) resulta violatorio del debido proceso, a la luz del ordenamiento constitucional, el que el aparato judicial decida tramitar en su ausencia un proceso penal, esto, a menos de que haya utilizado previamente las herramientas que tiene a mano para notificar del proceso al sindicado (máxime si dentro del expediente obra la información completa para llevar a cabo dichas notificaciones).
Por el contrario, no se puede alegar una trasgresión de estos derechos cuando es el implicado quien suministra información falsa o realiza maniobras tendientes a no comparecer al proceso, faltando a lo indicado en el artículo 140 del Código de Procedimiento Penal. (Negritas fuera del original). Así las cosas, es claro que el carácter de parte procesal es adquirido desde la vinculación a la actuación mediante la formulación de la imputación (art. 126, ejusdem ).
Este acto de vinculación conduce al conocimiento pleno que adquiere el procesado acerca de la investigación que adelanta la administración de justicia en su contra, para determinar su responsabilidad penal en los delitos que le han sido imputados. De manera que no es admisible que, mediante acción de tutela, durante un proceso en curso el sindicado alegue el desconocimiento de su desarrollo o, peor aún, pretenda la nulidad del trámite luego de concluido el mismo con resultados adversos a su libertad.
En otros términos, quien es sujeto pasivo de la acción penal, una vez conoce de la existencia de una actuación en su contra, debe estar atento a la misma, pues no resulta atendible que, quien puede verse sujeto a sanciones restrictivas de sus derechos -como la libertad- deje a su suerte el proceso. En síntesis, si bien en las autoridades recae el deber de procurar la efectiva comparecencia del procesado no privado de la libertad a las diferentes audiencias que se convoquen, no lo es menos que aquél, una vez conozca de la actuación, está igualmente llamado a estar pendiente del transcurso de éste como principal interesado en su resultado.
Si ello no ocurre, es decir, el implicado no está al tanto de la actuación, no puede sin más acudir a la acción constitucional con el simple pretexto que no se enviaron las citaciones a la dirección correcta, pues al encontrarse en libertad, contaba con la oportunidad de estar pendiente de cómo se estaba adelantando la actuación penal en su contra, sin que resulte viable que haya dejado a su suerte la actuación, desatendiendo sus cargas procesales.
Razonamiento que permite a esta Sala de Decisión de Tutelas concluir que acertó la primera instancia al declarar improcedente el amparo, a través del cual el actor pretendió que de declararan ineficaces los actos procesales que, según él, trasgredieron su derecho fundamental al debido proceso desde la audiencia de formulación de acusación. De haber sido así, le era permitido comparecer al proceso para solicitar las correcciones a que hubiera lugar.
Esta postura ha sido sostenida en reiteradas oportunidades por esta Sala de Casación en sede de tutelas (CSJ STP16300-2024, STP18168-2024, STP14662-2021, STP6991-2021, STP2419-2020, STP11923-2019, STP1633-2019, STP8587-2018, STP7160-2018, STP6707-2018, STP2616-2018, STP2130-2018, STP1960-2018, STP17840-2017, STP10574-2017, STP8632-2016, STP7073-2016, STP1530-2015, y STP15567-2014).
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutela N° 3, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. CONFIRMAR el fallo impugnado.
SEGUNDO. REMITIR el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión, conforme a lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GERSON CHAVERRA CASTRO MYRIAM ÁVILA ROLDÁN DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Nubia Yolanda Nova García Secretaria SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA MYRIAM ÁVILA ROLDÁN CSJ STP2877-2025, rad. 142463 Con el acostumbrado respeto por las decisiones adoptadas por la mayoría de la Sala, a continuación, expreso las razones por las que me aparto de la decisión tomada en este caso: 1.- El apoderado judicial de Bernardo Cárdenas Largacha interpuso acción de tutela contra el Juzgado 19 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Cali, al considerar vulnerado su derecho al debido proceso, pues, a su juicio, no se agotaron los trámites idóneos para lograr su comparecencia al proceso penal de radicado 76-001-60-00193-2019-05659-00 en el que resultó condenado por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. 2.- La mayoría de la Sala confirmó el fallo de primera instancia en el que se declaró improcedente la acción de tutela porque, en su criterio, la solicitud de amparo no cumplía con el requisito de subsidiariedad. 2.1.- De acuerdo con la ponencia aprobada, el conocimiento que tenía el actor del proceso penal lo obligaba a estar atento al mismo, pues no podría dejarlo a su suerte, siendo él el principal interesado en el resultado de dicho trámite. 2.2.- En ese sentido, según la mayoría de la Sala, el accionante (i) no entregó a las autoridades datos de ubicación que correspondieran a la verdad, o (ii) los mismos fueron actualizados, pero tal situación no fue comunicada al Juzgado, omitiendo así un deber legal, sin ser exigible al juzgado desarrollar acciones distintas a las de intentar comunicarse por los medios proporcionados al inicio del proceso, pese a que sobre la marcha se advirtiera que estos eran erróneos. 2.3.- Así, se entendió que fue el actor el que optó por desentenderse totalmente de la causa, lo que lo imposibilitaba para cuestionar a través de la acción de tutela el proceso adelantado en su contra.
De acuerdo con el criterio mayoritario de la Sala era su responsabilidad estar atento al trámite del proceso penal y, especialmente, a su resultado. Además, no se observó violación a derechos fundamentales en la medida que siempre estuvo representado por un profesional del derecho. 3.- En concreto, argumentaré por qué el análisis de procedibilidad sí se superaba en el caso particular y expondré las razones por las cuales considero que, al hacer el análisis de fondo, la providencia judicial cuestionada, en efecto, sí incurrió en un defecto violatorio de los derechos fundamentales del actor susceptible de ser conjurado con este mecanismo constitucional. 4.- Lo primero que quiero indicar es que, si bien la acción de tutela contra providencias judiciales es excepcionalísima, las determinaciones que se adopten al interior del proceso penal no son un campo vedado al juez constitucional cuando se trata de examinar la eventual afectación de derechos fundamentales, eso sí, siempre que se satisfagan ciertas y rigurosas exigencias definidas por la jurisprudencia constitucional. 5.- A diferencia de lo señalado por la mayoría, en mi opinión, el accionante no cuenta formal ni materialmente con otro medio de defensa judicial a su alcance para debatir la decisión condenatoria adoptada en su contra, ya que, justo lo que cuestiona es la eventual ausencia de notificación de la causa y, en consecuencia, la violación a su derecho al debido proceso.
En ese sentido, no resulta idóneo exigirle al procesado que haya debatido al interior de la causa las decisiones adversas a sus intereses, pues, precisamente se reclama que por las acciones de las autoridades judiciales no tuvo oportunidad de conocerlas y, por ende, fue privado del derecho a participar e interponer los recursos a los que hubiese lugar.
Por esta razón, considero que se debió entender satisfecho el requisito de subsidiariedad, en tanto hace parte del núcleo del debate constitucional con base en las razones que desarrollaré. 6.- En primer lugar, aunque Bernardo Cárdenas Largacha conocía del proceso seguido en su contra, ello no es suficiente para señalar que su indebida citación a la causa se dio por su desentendimiento al no actualizar la información disponible para notificarlo.
Lo anterior, teniendo en cuenta que la etapa preliminar del trámite se surtió a causa de su captura en situación de flagrancia, pero cuando el proceso avanzó a la fase de juzgamiento el imputado se encontraba en libertad porque no fue afectado con ninguna medida de aseguramiento, por lo cual materialmente se generó un distanciamiento entre el implicado y la causa. 7.- Considero que, dadas las condiciones particulares del caso, el juez de conocimiento debió procurar acercar e integrar de nuevo los sujetos al proceso, lo cual se lograba únicamente a través de una vinculación y notificación efectiva de cada una de las diligencias.
No obstante, el Juzgado 19 Penal del Circuito con funciones de Conocimiento de Cali retomó la causa con la información dispuesta en sede de control de garantías, sin adelantar ninguna gestión encaminada a actualizar los datos de notificación de las partes e intervinientes en el procedimiento o, por lo menos, dirigida a validar la veracidad de estos. 8.- Así, de la revisión del expediente se puede extraer que no obran constancias de notificación salvo la realizada el 23 de mayo de 2024 a la dirección Carrera 26G 12 # 73 -23, en la que se dejó constancia de que “la dirección no existe” [footnoteRef:4].
Sumado a lo anterior, de la respuesta remitida por la Fiscalía a la acción de tutela en primera instancia se advierten documentos según los cuales, a lo largo del proceso penal, se registraron al menos tres direcciones diferentes del procesado, así: Calle 93 # 25- 11 en el documento de arraigo de fecha 01/05/2019[footnoteRef:5]; Calle 104 # 24-98 en formato de arraigo del 12/08/2019[footnoteRef:6]; y Diagonal 26G 12 # 73 -23 en el escrito de acusación[footnoteRef:7]. [4: Link remitido por el centro de servicios de judiciales de cali, carpeta “76001220400020240140100” carpeta” Primera Instancia”, carpeta “CO1J19PccCali” archivo “primera Instancia_C01J19PccCali_Sentencia de primerainstancia_2024084712840” Folios 4 a 5] [5: Link del expediente en esav archivo” 0008RptaFiscalia11SeccionalCali” folio 57 ] [6: Link del expediente en esav archivo” 0008RptaFiscalia11SeccionalCali” folios 98-99] [7: Link del expediente en esav archivo” 0008RptaFiscalia11SeccionalCali” folios 79 en adelante.] 9.- En ese sentido, si bien es evidente que la autoridad accionada y la defensa adelantaron acciones tendientes a la notificación del procesado de las distintas audiencias que se iban adelantando, en mi concepto estas acciones son insuficientes para entender satisfecho el deber de debida diligencia en la notificación de las autoridades judiciales como una expresión de los derechos constitucionales del procesado, porque el Juzgado accionado se limitó a llamar y a notificar por correo certificado al procesado – de lo cual solo obra una constancia –respecto de las diligencias adelantadas en su contra. 10.- De esta forma, el juez de conocimiento no cumplió el deber procesal de vigilar la efectividad de las notificaciones, para lo cual debió adoptar una actitud procesal más activa y verificar sí el acusado realmente estaba recibiendo las convocatorias a las audiencias.
Lo anterior, en tanto, no hay indicios de que el juez de primera instancia se haya cuestionado al respecto y, por esa razón, dio por sentado que las notificaciones estaban cumpliendo su cometido, sin que ello fuera así. 11.- Precisamente, tal como lo ha mencionado esta Sala en casos similares (CSJ STP 10534-2022, 28 jun. 2022, Rad. 124887) resulta insustancial establecer la fuente de la cual se obtuvo la dirección del domicilio del acusado o su número telefónico, pues así la información hubiera sido suministrada por él mismo, este hecho no releva a la administración de justicia de cumplir con sus cargas procesales y de velar por el correcto desarrollo de los procedimientos, en donde es ineludible la plena observancia de las garantías fundamentales de los implicados.
Pues, los operadores judiciales deben comprender que en casos como este, la indebida notificación no solo implica para el procesado el desconocimiento de la audiencia a la cual se le convoca, sino que también genera la afectación necesaria de otros derechos, tales como: el de defensa, de contradicción, la presunción de inocencia, la posibilidad de acogerse a los sistemas de justicia premial o consensuada, entre otros. 12.- Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha sido clara y exigente en señalar que: «el funcionario encargado de comunicarle a un sindicado la existencia de un proceso penal en su contra, está obligado a ‘utilizar todos los medios o instrumentos eficaces de que dispone’ para alcanzar ese propósito» (Cfr. CC T-880 de 2012).
En el presente asunto, considero, este estándar no se satisfizo, pues, al notar la imposibilidad de notificar al procesado a la dirección Carrera 26G 12 # 73 -23, de la cual se verificó que no existe, sin que existan más constancias de notificación al respecto, únicamente la indicación de la abogada defensora quien precisó que adelantadas labores investigativas “ la dirección diagonal 26 G 12 No. 73 23 no existe” y que “que fueron a la dirección calle 93 No. 25-11 del barrio Compartir, y tampoco dieron con su paradero”, el despacho a cargo no desplegó ninguna actuación o gestión adicional mínima para contactar al procesado. 13.- Frente a este punto quiero hacer una precisión: no desconozco que la obligación de comunicación con el procesado es de medio y no de resultado, en tanto sería excesivo exigir que exista una efectiva comunicación con una persona que enfrenta un proceso penal, cuando en oportunidades la estrategia defensiva es precisamente el ocultamiento.
Sin embargo, ello no significa ser indiferente o admitir sin reparos la inactividad de la administraci��n de justicia en el cumplimiento de uno de sus principales deberes de diligencia, cual es el de procurar la efectiva notificación en el proceso penal. 14.- Considero que los funcionarios a cargo sí podían ejecutar algunas acciones mínimas que dieran cuenta de un interés real en contactar a Bernardo Cárdenas Largacha, tales como: oficiar a las empresas de telecomunicaciones, Entidades Prestadoras de Servicios de Salud, entidades del Estado con acceso a información en búsqueda de algún número de contacto; realizar búsquedas en bases de datos de acceso público; intentar surtir las notificaciones a las otras dos direcciones a nombre del procesado que obraban en el expediente; entre otras.
Ninguna de estas se desplegó. 15.- Mi planteamiento no es exótico o propone una redefinición de estándares en relación con el deber de notificación. Esta postura se deriva precisamente de decisiones adoptadas por esta misma Sala ( i.e. CSJ SP112-2024, 7 feb. 2024, Rad. 63450) que resaltan que, « la obligación de citar al procesado a las audiencias como garantía del derecho material de defensa, se deriva de un mandato legal y constitucional a cargo del juez y demanda un especial cuidado. [Tanto así que] el juez, incluso, de acuerdo con lo establecido en el inciso segundo del artículo 172 de la Ley 906 de 2004, puede disponer de servidores de la administración de justicia para hacerlo y, de ser necesario, de los integrantes de la fuerza pública o de policía». 16.- Por otro lado, dado que el procesado no participó de las audiencias realizadas en fase de juzgamiento, considero que sus posibilidades de planear y ejercer una defensa al interior de la causa fueron disminuidas de manera sensible.
Así, no se puede asumir que el actor contó con una posibilidad real de oponerse a la pretensión punitiva del Estado, porque (i) no conoció el escrito de acusación ni la calificación jurídica de su comportamiento, (ii) no pudo realizar postulaciones probatorias en su favor, ni oponerse a los elementos materiales probatorios solicitados por la Fiscalía, (iii) no participó del debate oral y público y, finalmente (iv) ni siquiera tuvo la oportunidad de conocer los fundamentos fácticos, jurídicos y probatorios del fallo condenatorio, por lo que se le privó de la posibilidad de recurrirlo. 17.- Así las cosas, es evidente que la condena impuesta al procesado se estructuró al interior de un trámite binario, en el que este no tuvo participación. Como lo mencionó la defensa, nunca existió comunicación entre el procesado y su defensor, lo cual le impedía abiertamente al profesional del derecho realizar una oposición real en el proceso y blindar los intereses jurídicos de su representado, pues, ni siquiera, ante la manifestación de imposibilidad de comunicarse con Bernardo Cárdenas Largacha se decidió juzgarlo como persona ausente o en contumacia. 18.- Con base en todo lo anterior, considero que se debió revocar el fallo de primer grado y, en su lugar, conceder el amparo al derecho fundamental al debido proceso de Bernardo Cárdenas Largacha dejando sin efectos todo lo actuado en el proceso penal seguido en su contra identificado con el radicado 76-001-60-00193-2019-05659-00 desde la audiencia de formulación de acusación toda vez que, desde dicho momento, el actor no fue debidamente notificado de las audiencias que se adelantaron, lo que devino en una violación de sus derechos fundamentales. 19.- En los anteriores términos, respetuosamente, dejo plasmadas las razones por las que salvo mi voto en la decisión que la Sala de Tutelas No. 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia adoptó en este asunto.
Fecha ut supra. MYRIAM ÁVILA ROLDÁN Magistrada 2