Radicación No. 90448 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente STP2872-2017 Radicación N° 90448 Acta N° 75 Bogotá, D.C., dos (2) de marzo de dos mil diecisiete (2017). V I S T O S Decide la Sala la impugnación interpuesta por el apoderado del accionante HERMER JEFERSON QUIÑONES POSSO, en contra del fallo proferido el 26 de enero de 2017 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Pasto, mediante el cual se negó la protección para los derechos fundamentales que estima vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC), en actuación que se hizo extensiva al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC), la Universidad Manuela Beltrán y la I.P.S. Fundemos.
I.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según lo refieren las diligencias, HERMER JEFERSON QUIÑONES POSSO se inscribió en la convocatoria pública No. 335 de 2016 para proveer el cargo de Dragoneante, Código 4114, Grado 11 adscrito al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, concurso regulado por el Acuerdo No. 563 del 14 de enero de 2016.
Es así que habiendo superado la primera fase del concurso, el aspirante se realizó la valoración médica con el fin de establecer el perfil profesiográfico, habiendo sido calificado como no apto para continuar en el proceso de selección, tras señalar que presenta una inhabilidad médica de “HIPOACUSIA”. Ante tal circunstancia, el interesado presentó reclamación al advertir que la inhabilidad médica referida no se encuentra debidamente justificada dentro del profesiograma, destacando además que se le practicó una prueba médica de carácter particular, la cual descartó cualquier condición que no le permitiera ejercer el cargo aspirado, al punto que pudo desempeñar las tareas cuando prestó servicio como auxiliar del INPEC, cumpliendo idénticas funciones a las de un dragoneante.
Sin embargo, obtuvo como respuesta a la reclamación, la confirmación de la condición de “ NO APTO”. Agotado lo anterior HERMER JEFERSON QUIÑONES POSSO acudió mediante apoderado al mecanismo excepcional de la tutela como mecanismo de protección para sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo y acceso a cargos públicos que afirmó vulnerados con la actuación reseñada.
En sustento del amparo pretendido, adujo el libelista que la acción va dirigida a oponerse a la actuación de las personas encargadas de ejecutar las pruebas, por cuanto desconocen elementales garantías que integran el debido proceso y a través de la invención de inhabilidades inexistentes, le niegan a su representado la posibilidad de acceder a un empleo público, todo lo cual supone una clara intención de seleccionar personal bajo criterios subjetivos y discriminatorios.
Además, destacó que acude a la acción de tutela al no contar con otro medio adecuado para proteger los derechos fundamentales del actor, toda vez que no es viable demandar los actos administrativos del concurso, pues a su juicio, los mismos fueron legalmente expedidos y se encuentran vigentes. En consecuencia, peticionó que se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil, “ modificar el resultado de NO APRO, por el de APTO y por lo tanto, se permita continuar con las restantes pruebas de la Convocatoria 335 de 2016 ”.
Subsidiariamente, solicitó que a fin de respaldar las acciones contenciosas administrativas, se ordene a la accionada “ que emita concepto médico técnico científico que justifique la imposibilidad que tiene el aspirante por sus condiciones físicas para ejercer las funciones del cargo y en ese sentido tener una decisión susceptible de ser demandada.
En ese mismo sentido, “será procedente la protección transitoria de los derechos fundamentales del aspirante, por el término legal, mientras se presentan los medios de control contencioso administrativos correspondientes ”. II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN Al trámite fueron vinculados, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC), la Universidad Manuela Beltrán, la I.P.S. Fundemos y los terceros interesados en la presente actuación. El Asesor Jurídico de la Comisión Nacional del Servicio Civil deprecó la negativa del amparo invocado, en tanto señaló que las normas que regulan la Convocatoria 335 de 2016 son actos administrativos generales y abstractos que gozan de la presunción de legalidad mientras no sean declarados nulos, sin que la acción de tutela sea procedente frente a la inconformidad que manifiesta el actor, quien tiene a su disposición de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho.
Del mismo modo, indicó que en virtud de los artículos 9º y 15 del Acuerdo 563 de 2016, el aspirante al inscribirse, aceptó todos los términos y condiciones de la convocatoria, siendo el requisito de aptitud física una de las directrices impartidas por el INPEC, según resolución No. 5657 de 2015. Por lo demás, arguyó que el accionante no demostró que el perjuicio alegado sea inminente y que las medidas necesarias para impedir el perjuicio, resulten urgentes a tal punto que los mecanismos ordinarios de defensa carezcan de prontitud y de esta manera se habilite la vía constitucional.
Fundemos I.P.S. acudió al trámite a través de su representante, indicando que el aspirante HERMER JEFERSON QUIÑONES POSSO fue calificado como “ NO APTO ” por presentar inhabilidad en el examen de audiometría, situación que fue verificada en la etapa de reclamaciones. Destacó que la “ HIPOACUSIA MODERADA ” padecida por el accionante, se encuentra determinada en el profesiograma para el cargo de dragoneante.
Advirtió que el profesional contratado para la realización de los exámenes, es idóneo en su área y campo de acción, por lo que se cumplió con todos los protocolos para un resultado óptimo, contando con los soportes probatorios necesarios. La Universidad Manuela Beltrán retomó el contenido de las normas reguladoras del concurso y cada una de sus etapas, destacando que la Comisión Nacional del Servicio Civil es la entidad encargada de resolver las dudas acerca de los requisitos establecidos en la convocatoria, mientras que el INPEC es el responsable de justificar la inhabilidad detectada al actor.
Por último, el Coordinador del Grupo Tutelas del INPEC aludió falta de legitimación en la causa por pasiva. III. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal a quo negó las pretensiones de la demanda, tras señalar que el motivo por el cual la entidad accionada excluyó al actor del proceso de selección, es en verdad un criterio válido y objetivo en los términos que lo ha señalado la jurisprudencia constitucional (CC T-045/11 y T-785/13, entre otras), lo que desplaza cualquier vicio de subjetividad o arbitrariedad en su contenido, precisando en este sentido que no advierte violación alguna de los derechos fundamentales invocados, toda vez que: (i) el actor tuvo la oportunidad de conocer las reglas de concurso de méritos al cual se inscribió y;
(ii) en el término establecido interpuso reclamación contra el resultado objetivo, es decir, ejerció su derecho a la defensa y contradicción. Igualmente, destacó que no se puede predicar el quebrantamiento del derecho al trabajo, pues la sola inscripción en un concurso de méritos no genera relación laboral ni otorga derechos adquiridos, situación que solo es posible reconocer a quienes han superado todas y cada una de las diferentes etapas del proceso de selección. IV.
LA IMPUGNACIÓN El apoderado del accionante impugna la sentencia de tutela proferida por el Tribunal Superior de Pasto insistiendo en la procedencia del amparo. Como sustento del recurso retoma someramente los argumentos del libelo introductorio, e indica que es necesario que la segunda instancia profundice en las actuaciones que contravinieron el debido proceso, por cuanto no se permite acceder a los exámenes para sustentar las reclamaciones y la accionada solo otorga respuestas de manera general y sin fundamento técnico.
V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta por la parte accionante, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende a la Comisión Nacional del Servicio Civil, entre otras autoridades.
La acción de tutela es un mecanismo excepcional, subsidiario, preferente y sumario, establecido constitucionalmente, por medio del cual se le ha confiado a los jueces de la República la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, cuando por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos previstos en la ley, resulten amenazados o vulnerados.
En el caso concreto, la inconformidad del ciudadano HERMER JEFERSON QUIÑONES POSSO radica en el supuesto cercenamiento de los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, igualdad y acceso a cargos públicos que considera se irroga, a partir de su exclusión del proceso de selección de la Convocatoria No. 335 de 2016 para proveer el cargo de Dragoneante, Código 4114, Grado 11 adscrito a la planta del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC.
A partir de la reiterada jurisprudencia constitucional[footnoteRef:1] es posible señalar que en principio, las acciones contencioso administrativas no resultan ser el mecanismo más idóneo para proteger los derechos de las personas que han participado en un concurso público de méritos, sino que es la acción de tutela la llamada a restablecer los mismos en caso de que se advierta su flagrante vulneración. [1: Sobre el particular ver sentencias T-388 de 1998, T-344 de 2003, T-488 de 2004 y T-969 de 2006.] Sobre este punto, en la sentencia T–052 de 2009, la Corte dijo lo siguiente: “En este caso, considera la Sala que, si bien el mecanismo ordinario para controvertir el acto administrativo en debate es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el anterior instrumento no resulta idóneo para garantizar la real y efectiva protección de los derechos del accionante toda vez que este procedimiento ordinario supone unos trámites que no concluirían de manera oportuna, es decir, antes de que se adopten las decisiones determinantes sobre el acceso a los cargos de notario para los cuales se concursó. Por consiguiente, encuentra esta Sala procedente la acción de tutela interpuesta, como mecanismo principal.
En este caso, la acción de tutela viene a suplir el espacio de desamparo o desprotección del derecho fundamental que deja el mecanismo alternativo de defensa judicial, por no ser adecuado y carecer del atributo de la eficacia requerida para la efectiva y real protección del referido derecho fundamental[footnoteRef:2].” [2: Constitución Política, artículo 40-7°.] De esta manera se ha establecido que dada la perentoriedad con que se desarrollan los concursos, la acción de tutela se convierte en el medio judicial eficaz de defensa con el que cuentan los asociados para buscar la protección de los derechos fundamentales involucrados, de ahí que siguiendo dicho precepto corresponde a la Sala establecer si de acuerdo con los fundamentos de la demanda y los elementos de juicio allegados al presente trámite, con el actuar de las entidades accionadas se incurrió en la vulneración de las garantías fundamentales invocadas por HERMER JEFERSON QUIÑONES POSSO, a tal punto que resulte imperiosa la intervención inmediata del juez constitucional.
En efecto, las diligencias allegadas al presente trámite permiten establecer que la Comisión Nacional del Servicio Civil, en uso de las facultades constitucionales y legales mediante Convocatoria No. 335 de 2016 llamó a un proceso de selección para proveer por concurso abierto de méritos el cargo de Dragoneante, Código 4114, Grado 11 adscrito al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC.
Ahora bien, referente a la situación planteada por el accionante basta con señalar que presenta una inhabilidad (HIPOACUSIA) indicada en el aplicativo de resultados y profesiograma elaborado previamente por la Compañía de Seguros Positiva y el INPEC, que le valió calificación de “ NO APTO ” toda vez que se configuró la causal de exclusión del proceso de selección consagrada en el numeral 6º, artículo 10º del Acuerdo 563 de 2016- que reglamenta el proceso de selección-.
Así mismo, el Acuerdo 563 de 2016 prescribió que el único resultado médico válido para ser tenido en cuenta sería aquel emitido por la entidad señalada por la Comisión Nacional del Servicio Civil, que para el caso de estudio lo fue la I.P.S. Fundemos. Circunstancia que lleva a inferir a la Sala que no existe acto arbitrario o injusto que amerite la protección de los derechos fundamentales invocados, pues de acuerdo con las pautas fijadas en la normatividad que regula el concurso y al encontrar que HERMER JEFERSON QUIÑONES POSSO se encontraba incurso en una de las causales previstas por la Comisión Nacional del Servicio Civil, en cuanto a las condiciones físicas exigidas para el cargo, no le quedaba más remedio a la entidad convocante que excluirlo del concurso, es decir, existió una decisión objetiva, razonable y previamente establecida como causal de eliminación del proceso de selección. De ahí, que el pronunciamiento de la administración en el análisis de requisitos mínimos que llevó a cabo respecto del accionante dentro del concurso abierto de méritos referido, no se vislumbra como una actuación arbitraria o caprichosa con la potencialidad de afectar los derechos fundamentales invocados que amerite la intervención del juez de tutela, como que, al no serle imputable a las accionadas el resultado de la valoración médica que trajo consigo su exclusión del proceso de selección, emerge obvio que no existe el supuesto fáctico estructurante del proceder ilegítimo o antojadizo de aquél que se necesita para el otorgamiento de la protección constitucional deprecada, lo que descarta, entonces, la procedencia de la acción de tutela, que como mecanismo excepcional únicamente accede frente a situaciones de inmediatez y urgencia que aconsejen el amparo.
En ese contexto, no es de la competencia del juez de tutela entrar a reconocer un derecho en los términos expuestos por el actor, porque de considerar e insistir que le asiste derecho continuar en el proceso de selección, es una situación contenciosa que debe dirimirla la jurisdicción competente. Así las cosas, se evidencia que la inconformidad del libelista se contrae al resultado particular en fases ya ejecutadas del concurso de méritos, y en ese orden, la legítima autoridad llamada por ley a conocer de sus planteamientos y sus expectativas sería el juez de lo contencioso administrativo, constituyéndose así en un medio alternativo para activar ante la autoridad competente el control de la actuación administrativa que le resulta lesiva exponer allí los argumentos y las pruebas que ahora pretende hacer valer en torno a la existencia de dos resultados médicos que se contradicen.
De esta manera, aunque de manera excepcional la acción de tutela procede aún en situaciones frente a las cuales existe otro mecanismo alterno de defensa judicial para la protección del derecho amenazado, se trata de eventos en los cuales se teme fundadamente que podría sobrevenir un perjuicio irremediable que, en todo caso, incumbe definir y probar razonadamente a la parte accionante, más allá de cualquier apreciación subjetiva.
Finalmente, en torno a la falta de respuesta de fondo y particular que frente a la reclamación se aduce en la impugnación, basta con remitirse al contenido de la contestación allegada con la demanda ( folio 20 ), para concluir que la Universidad Manuela Beltrán procedió a resolver las inquietudes del peticionario en relación con los fundamentos normativos y médicos que se tuvieron en cuenta en la valoración médica cuyos resultados fueron publicados, de modo que ninguna afectación al debido proceso se puede predicar por cuenta de ello.
Resta señalar que los argumentos de la impugnación que le resultan útiles al recurrente para cuestionar la falta de acceso a los exámenes para la sustentación de la reclamación, resultan extraños al marco fáctico brindado por la demanda y, por ende, a la decisión del juez de tutela a quo, sin que corresponda en esta sede emitir pronunciamiento alguno sobre el particular, porque se desconocerían principios rectores como la contradicción y la doble instancia, de suerte que, de persistir la inconformidad del accionante en torno a dicha temática, deberá acudir ante el juez constitucional competente para que estudie sus planteamientos y emita la decisión que corresponda.
Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para que la Sala confirme la sentencia de tutela proferida el 26 de enero de 2017 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Pasto. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1.- CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones consignadas en la anterior motivación. 2.- NOTIFICAR de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia. Notifíquese y cúmplase.
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 15