Radicación n.° 90626. Rubén Darío Fandiño Forero. FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado ponente STP2870-2017 Radicación n.° 90626 Acta 075 Bogotá D. C., marzo dos (02) de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Procede la Sala a resolver la acción de tutela promovida por el ciudadano RUBÉN DARÍO FANDIÑO FORERO, en contra de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por la presunta vulneración a los derechos fundamentales de petición, habeas data, debido proceso y libertad.

Al presente trámite constitucional, fueron vinculados de manera oficiosa, el Juzgado que conoció en primera instancia del proceso con radicación 11001-60-00-015-2009-07609-00 seguido en contra del señor RUBÉN DARÍO FANDIÑO FORERO; así como a las partes e intervinientes que participaron en la referida actuación.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. Manifiesta RUBÉN DARÍO FANDIÑO FORERO, que en varias oportunidades ha solicitado a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que le suministre información respecto del «estudio y pronunciamiento» en el proceso con radicación 11001-60-00-015-2009-07609-00 que se sigue en su contra, y que reposa en esa Corporación desde hace más de 3 años; sin embargo, se queja que no ha recibido respuesta alguna. 2.

Señala que tal circunstancia: (i) vulnera su derecho fundamental al habeas data por cuanto se le ha negado sistemáticamente el acceso a la información relativa a su proceso; (ii) quebrantan el debido proceso en la medida que el Tribunal accionado ha excedido los términos para la resolución del asunto sometido a su consideración; y (iii) desconoce la prerrogativa a la libertad personal, toda vez que, «al permanecer yo en estado de sindicado en el sistema del INPEC, no puedo bajar de fase, ni acceder a actividades de redención adecuadas a la fase de tratamiento penitenciario que acude a mi perfil dentro del establecimiento, ni acceder a cursos diseñados para personas en mediana seguridad, lo que a su vez afectará directamente el concepto que de mi hoja de vida haga eventualmente el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad y el destino de mi traslado de resultar condenado». 3.

Por lo anteriormente expuesto, RUBÉN DARÍO FANDIÑO FORERO, acude al juez constitucional para que, previo el agotamiento del procedimiento establecido en el Decreto 2591 de 1991, proteja los derechos superiores invocados, y en consecuencia, concreta su pretensión a que se ordene a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que responda un derecho de petición adiado el 21 de diciembre de 2016.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN 1. Esta Sala por auto del 22 de febrero de 2017[footnoteRef:1], avocó el conocimiento de la actuación, dispuso el traslado de la demanda a la autoridad judicial accionada, y ordenó la vinculación oficiosa, al presente trámite constitucional, del Juzgado que conoció en primera instancia del proceso con radicación 11001-60-00-015-2009-07609-00 seguido en contra del señor RUBÉN DARÍO FANDIÑO FORERO; así como a las partes e intervinientes que participaron en la referida actuación. [1: Ver folios 4 a 5 del Cuaderno Original de Tutela de la Corte.] 2.

El Juzgado 26 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá[footnoteRef:2], limitó su contestación a informar que en ese despacho cursó en primera instancia el proceso con radicación 11001-60-00-015-2009-07609 (NI 112773) en el marco del cual RUBÉN DARÍO FANDIÑO FORERO fue juzgado y condenado por el delito de actos sexuales con menor de 14 años en concurso homogéneo y sucesivo, mediante sentencia del 2 de septiembre de 2013; providencia que al ser apelada por la defensa, se remitió a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá para lo de su competencia. [2: Ver folio 21.

Ibídem.] Por lo anterior, solicitó su desvinculación del presente trámite constitucional al carecer de legitimidad en la causa por pasiva. 3. El doctor Juan Carlos Garrido Barrientos, Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá[footnoteRef:3], informó que a su despacho le correspondió la ponencia en la resolución del recurso de apelación, formulado por la defensa de RUBÉN DARÍO FANDIÑO FORERO, contra la sentencia proferida por el Juzgado 26 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, que condenó al prenombrado a 160 meses de prisión al declararlo responsable del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, dentro del proceso que se distingue con el número de radicación 11001-60-00-015-2009-07609-01. [3: Ver folio 22.

Ibídem.] Indicó que la referida actuación se encuentra en estudio, y que «se espera, en el menor tiempo posible, elaborar el proyecto correspondiente, que será sometido a examen de la Sala de Decisión en el curos de la próxima semana para que, una vez recibida aprobación, se fije data para su lectura, de lo cual se le enterará en su momento».

Adicionó que desde que asumió el cargo como Magistrado, «se han evacuado, en orden de prelación considerando urgencia, acciones constitucionales, personas detenidas, eventuales prescripciones y la secuencia de entrada, además de otras actividades propias de las Salas que integro, de carácter administrativo y judicial, más de 1249 acciones constitucionales, y 485 procesos penales, varios de ellos de notoria complejidad».

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De conformidad con la preceptiva del numeral 2º del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente este Cuerpo Decisorio por cuanto la acción está dirigida, entre otras, en contra de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. 2. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de manera expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio de carácter irremediable. 3.

Para su procedencia se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos y quizás el primero y más elemental, la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacerla cesar, motivo por el cual la solicitud de amparo debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la vulneración que afecta los derechos que se quieren proteger, pues si no son objeto de ataque o amenaza carece de sentido hablar de la necesidad de amparo.

Criterio sostenido también por la Corte Constitucional al señalar que: «…es indispensable un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o en el menoscabo material o moral del derecho cuya efectividad se solicita a través de la acción de tutela. Por consiguiente, quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación» (C.C.S.T-864/1999). 4.

De la revisión del expediente de tutela surge claro que la inconformidad de RUBÉN DARÍO FANDIÑO FORERO se funda en que la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en la que actualmente cursa el proceso penal con radicación 11001-60-00-015-2009-07609 seguido en su contra por el delito de actos sexuales con menor de 14 años: (i) se ha negado a responder «más de 5 solicitudes» en las que ha pedido información respecto de la referida causa;

(ii) ha incurrido en mora en la resolución del asunto, pues dicha actuación se halla hace más de tres años en esa Corporación; y como consecuencia de ello, dado que todavía ostenta la condición de sindicado, (iii) no ha podido acceder a los programas de redención de pena, afectando con ello su derecho a la libertad. 5. Establecido lo anterior, a continuación la Sala abordará el estudio de cada una de las referidas temáticas propuestas por el actor, anunciando desde ahora que, en el presente caso, la solicitud de amparo constitucional no está llamada a prosperar, razón por la cual se denegará. 6.

En primer lugar, frente a las peticiones que el actor afirma haber radicado ante la Corporación demandada, debe precisarse como punto de partida, que las mismas no deben ser entendidas como el ejercicio del derecho fundamental de petición, ni mucho menos del habeas data, sino como manifestación del derecho de postulación, el que ciertamente tiene cabida dentro de la garantía del debido proceso y, por tanto, su ejercicio está regulado por las normas procesales que determinan la oportunidad de su ejercicio.

En efecto, en el ámbito jurisdiccional, esto es, al interior de un proceso judicial en el que el peticionario tenga la calidad de parte, sujeto procesal, víctima, interviniente, o como en este caso, procesado, el derecho de petición no tiene cabida. Así, lo ha reconocido de manera pacífica la jurisprudencia de la Corte Constitucional al analizar el tema en cuestión, precisando que: «a) El derecho de petición no procede para poner en marcha el aparato judicial o para solicitar a un servidor público que cumpla sus funciones jurisdiccionales, ya que esta es una actuación reglada que está sometida a la ley procesal.

Ahora bien, en caso de mora judicial puede existir transgresión del debido proceso y del derecho de acceso efectivo a la justicia; pero no del derecho de petición. b) Dentro de las actuaciones ante los jueces pueden distinguirse dos. De un lado, los actos estrictamente judiciales y, de otro lado, los actos administrativos. Respecto de éstos últimos se aplican las normas que rigen la administración, esto es, el Código Contencioso Administrativo. c) Por el contrario, las peticiones en relación con actuaciones judiciales no pueden ser resueltas bajo los lineamientos propios de las actuaciones administrativas, como quiera que “las solicitudes que presenten las partes y los intervinientes dentro de aquél en asuntos relacionados con la Litis tienen un trámite en el que prevalecen las reglas del proceso» (C.C. S.T-377/2002).

Asimismo, ha explicado el Tribunal Constitucional que « si bien es cierto que el derecho de petición puede ejercerse ante los jueces y en consecuencia éstos se encuentran en la obligación de tramitar y responder las solicitudes que se les presenten, también lo es que el juez o magistrado que conduce un proceso judicial está sometido –como también las partes y los intervinientes– a las reglas del mismo, fijadas por la ley, lo que significa que las disposiciones legales contempladas para las actuaciones administrativas no son necesariamente las mismas que debe observar el juez cuando le son presentadas peticiones relativas a puntos que habrán de ser resueltos en su oportunidad procesal y con arreglo a las normas propias de cada juicio (artículo 29 C.P.)» (C.C.S.T-215A/2011).

Por manera que, acorde con las anteriores precisiones, en el caso concreto no es posible tutelar los derechos de petición y habeas data invocados por el ciudadano RUBÉN DARÍO FANDIÑO FORERO, en relación con las «más de 5 solicitudes» que dice haber formulado a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por cuanto las mismas al estar relacionadas con la resolución del proceso penal con radicación 11001-60-00-015-2009-07609, deben ser tramitadas y respondidas de conformidad con las normas previstas en el Código de Procedimiento Penal aplicable a dicho diligenciamiento.

Además, advierte la Sala que, pese a que el actor sostiene que han sido varias las peticiones, indicando que la última de ellas, fue radicada el 21 de diciembre de 2016; no aportó prueba de ninguna clase que acreditara tal afirmación, circunstancia que no permite al Juez de tutela adoptar alguna medida correctiva, pues debe recordarse que «los hechos afirmados en la acción de tutela deben ser probados siquiera sumariamente para que el juzgador tenga la plena certeza sobre los mismos.

No es posible sin ninguna prueba acceder a la tutela. La valoración de la prueba se hace según la sana crítica pero es indispensable que obren en el proceso medios probatorios que permitan inferir la verdad de los hechos» (C.C.S.T.1270/2001). 7. En segundo lugar, en lo que respecta a la presunta mora en la que, a juicio del demandante, ha incurrido la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá para resolver la apelación formulada contra la sentencia condenatoria proferida en su contra en el marco del proceso con radicación 11001-60-00-015-2009-07609, encuentra la Sala que dicha problemática no compete resolverla al Juez Constitucional, pues para ello existen otros mecanismos ordinarios a los que puede acudir RUBÉN DARÍO FANDIÑO FORERO para satisfacer sus pretensiones.

En efecto, frente a la hipotética mora en que pueda incurrir un funcionario judicial en la toma de sus decisiones, el ordenamiento jurídico prevé mecanismos expeditos, pues en el caso sub lite, la parte actora, si a bien lo tiene, cuenta con la posibilidad de acudir a la Vigilancia Judicial Administrativa, si considera que injustificadamente la autoridad competente se ha tardado en la solución del asunto puesto a su consideración; circunstancia ésta que, se insiste, elimina la viabilidad de la acción de tutela puesto que ésta sólo puede ser utilizada ante la carencia de recursos ordinarios (Inc. 4º, Art. 86 C.P. y núm. 1º, Art. 6º D.2591/1991).

Adicionalmente, el aquí demandante puede acudir a la Corporación accionada para que ésta analice la posibilidad de priorizar el estudio del caso sometido a su consideración, para lo cual, el interesado deberá cumplir con una carga argumentativa y probatoria que justifique la necesidad de la mentada medida, ello en razón a que, según la doctrina de la Corte Constitucional, el principio de respeto del derecho de turno no es absoluto, temática respecto de la cual ha explicado que: «…las circunstancias especiales del caso pueden autorizar un trato prioritario.

Resulta necesario indicar que la ley confiere al funcionario judicial la valoración de las circunstancias que permitirían modificar ese orden de decisión. Los criterios fijados por el artículo 18 de la Ley 446 de 1998, “la naturaleza de los asuntos o a solicitud del agente del Ministerio Público en atención a su importancia jurídica y trascendencia social”, ofrecen al juez un marco de discrecionalidad importante para definir cuándo un asunto puesto a su consideración puede ser resuelto sin atención al turno de respuesta que le ha sido fijado.

Por ello, debe entenderse que es el juez de la causa el único funcionario habilitado por la ley para evaluar las condiciones especiales del caso y autorizar un posible cambio en el turno de resolución del pleito» (C.C.S.T-945A/2008). 8. Finalmente, en lo que respecta a la queja relativa a que por su condición de sindicado no puede acceder a los mecanismos para redimir pena a través del desempeño de labores o desarrollo de estudios, es importante destacar que la Corte Constitucional se ha pronunciado al respecto, precisando que: «En definitiva, no es legítimo denegar las solicitudes elevadas por los internos/as, cuya situación jurídica es la de sindicado/da, bajo el argumento de que no son sujetos de tratamiento penitenciario, pues en ciertas circunstancias, como son (i) la disponibilidad y (ii) el permiso otorgado por el director del centro de reclusión para desarrollar una labor, en atención a la conducta del interno, gravedad del delito, entre otros aspectos, un procesado tiene la posibilidad de que se le otorgue la gracia de desarrollar un trabajo para obtener la redención de la pena a futuro; evento que tendrá que ser valorado por el juez competente, y una vez se reúnan los requisitos legales exigidos, para estudiar la solicitud de reducción de la pena por trabajo y/o estudio» (C.C.S.T-286/2011).

En ese contexto, si bien es cierto, la actividad del trabajo tiene el carácter de obligatorio para aquellos internos que tienen la calidad de condenados, también lo es, que un interno cuya situación jurídica sea la de sindicado puede elevar una solicitud ante la junta de evaluación de trabajo, estudio y enseñanza para que le asignen una labor, siempre y cuando exista disponibilidad, y reúna las condiciones necesarias para acceder a ello, tomando en consideración su conducta al interior del Establecimiento Penitenciario, así como la gravedad del delito, entre otros.

Posibilidad ésta que, encuentra fundamento jurídico en lo establecido en los artículos 84 y 86 de la Ley 65 de 1993, que a la letra rezan: «Artículo 84. Programas laborales y contratos de trabajo. Entiéndase por programas de trabajo todas aquellas actividades dirigidas a redimir pena que sean realizadas por las personas privadas de la libertad.

La Subdirección de Desarrollo de Habilidades Productivas del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec) coordinará la celebración de los contratos de trabajo de las personas privadas de la libertad con los establecimientos penitenciarios o con los particulares a efectos del desarrollo de las actividades y programas laborales. El trabajo de las personas privadas de la libertad se llevará a cabo observando las normas de seguridad industrial.

Parágrafo. Las personas privadas de la libertad que desarrollen actividades derivadas del trabajo penitenciario, serán afiliadas por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec) al Sistema General de Riesgos Laborales y de Protección a la Vejez en la forma y con la financiación que el Gobierno Nacional determine en su reglamentación. […] “Artículo 86.

Remuneración del trabajo, ambiente adecuado y organización en grupos. El trabajo de los reclusos se remunerará de una manera equitativa. Se llevará a cabo dentro de un ambiente adecuado y observando las normas de seguridad industrial. Los condenados en la fase de mediana seguridad dentro del sistema progresivo, podrán trabajar organizados en grupos de labores agrícolas o industriales con empresas o personas de reconocida honorabilidad, siempre que colaboren con la seguridad de los internos y con el espíritu de su resocialización. La protección laboral y social de los reclusos se precisará en el reglamento general e interno de cada centro de reclusión. En caso de accidente de trabajo los internos tendrán derecho a las indemnizaciones de ley.

Los detenidos podrán trabajar individualmente o en grupos de labores públicas, agrícolas o industriales en las mismas condiciones que los condenados, siempre que el director del respectivo establecimiento penal conceda esta gracia, según las consideraciones de conducta del interno, calificación del delito y de seguridad. Los trabajadores sindicados o condenados, solo podrán ser contratados con el establecimiento respectivo y serán estrictamente controlados en su comportamiento y seguridad» (Resalta la Sala).

Por manera entonces que, el actor, pese a que no ostenta la condición de condenado, de acuerdo al criterio jurisprudencial y las normas previamente citadas, está plenamente facultado para solicitar ante la Dirección del Establecimiento Carcelario “La Modelo” de Bogotá, en el que se halla actualmente privado de la libertad, que le sea asignada una labor o que sea inscrito en un programa de estudio con el fin de redimir parte de la condena que le fue impuesta, para que con posterioridad pueda esgrimir esas circunstancias ante el juez competente, en procura de una probable reducción de pena.

No obstante, la Sala advierte que en el caso sub examine, la parte actora, no acreditó haber elevado petición alguna a la referida entidad, para que dentro de sus competencias y atribuciones procediera a asignarle un cupo en los programas de trabajo o estudio penitenciario, es decir que, el actor acudió a este mecanismo de protección, pretermitiendo el ejercicio de los medios ordinarios de defensa, o por lo menos no demostró haber agotado los mismos, lo cual implica que no existe el presupuesto fáctico del cual se deduzca que la Dirección del Establecimiento Carcelario, antes citado, esté en la obligación constitucional de atender alguna solicitud elevada por RUBÉN DARÍO FANDIÑO FORERO.

Precisión que cobra relevancia, si se tiene en cuenta que cada parte o extremo tiene su carga probatoria necesaria para que el juez adopte la decisión adecuada porque si ante la autoridad competente no ha sido debidamente soportada la presentación de la petición, mal pueden ser condenadas las autoridades destinatarias de la misma. Criterio nada novedoso si se tiene en cuenta que al respecto la jurisprudencia nacional ha señalado que: «La carga de la prueba en uno y otro momento del análisis corresponde a las partes enfrentadas: debe el solicitante aportar prueba en el sentido de que elevó la petición y de la fecha en la cual lo hizo, y la autoridad, por su parte, debe probar que respondió oportunamente.

La prueba de la petición y de su fecha traslada a la entidad demandada la carga procesal de demostrar, para defenderse, que, al contrario de lo afirmado por el actor, la petición sí fue contestada, resolviendo de fondo y oportunamente. Pero si ante el juez no ha sido probada la presentación de la solicitud, mal puede ser condenada la autoridad destinataria de la misma, pues procesalmente no existe el presupuesto del cual se deduzca que, en tal evento, estaba en la obligación constitucional de responder» (C.C.S.T-010/1998). 9.

Por las razones anteriormente expuestas, la Sala concluye entonces que en el presente caso no es posible acceder a la petición de amparo, por lo que se negará por improcedente, como previamente se había anunciado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas n.° 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

NEGAR la solicitud de amparo promovida, por el señor RUBÉN DARÍO FANDIÑO FORERO, por las razones expuestas en la parte considerativa. 2. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en caso de no ser impugnada la presente decisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 15