República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 71165 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente STP287-2014 Radicación N° 71165 Aprobado acta N° 012 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de enero de dos mil catorce (2014). A S U N T O Decide la Sala la impugnación interpuesta por la apoderada del accionante LEONEL ANTONIO CASTILLO POLO contra la sentencia adoptada el 19 de noviembre de 2013 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior Montería, con la cual se declaró improcedente la petición de amparo para los derechos fundamentales que se afirman vulnerados por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Chinú (Córdoba).

II.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA De la demanda de tutela y de otros documentos allegados al expediente se infieren los siguientes hechos: Por denuncia que formulara IRIS MARGARITA CATILLO MEJÍA se tuvo conocimiento de los hechos sucedidos el 10 de marzo de 2005 en San Andrés de Sotavento, en los que se atentó contra la integridad sexual de la menor hija de la denunciante, habiéndose logrado la captura de LEONEL ANTONIO CASTILLO POLO a quien se le señaló como responsable de la conducta criminal, por lo que la Fiscalía Veintidós Delegada ante el Juzgado Promiscuo de Chinú lo afectó con medida de detención preventiva mediante resolución del 18 de marzo de 2005, oportunidad en la que se sustituyó la medida con detención domiciliaria.

A través de resolución del 19 de junio de 2007, fue revocada la detención domiciliaria inicialmente otorgada al sindicado, en virtud de lo cual se ordenó su captura. El 25 de septiembre de 2007, el despacho fiscal resolvió precluir la investigación que se seguía al señor CASTILLO POLO, decisión contra la cual la representante del Ministerio Público interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación, el primero de ellos resuelto en resolución del 15 de octubre de 2008, en el sentido de proferir acusación en contra de LEONEL ANTONIO CASTILLO POLO como presunto autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años.

En firme el pliego de cargos las diligencias fueron asumidas por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Chinú, despacho que luego de agotar el rito procesal pertinente emitió fallo el 20 de junio de 2012 a través del cual condenó al procesado a la pena de 132 meses de prisión, tras declararlo autor responsable del delito materia de acusación, decisión en la que se precisó que concurría la circunstancia específica de agravación contenida en el numeral 4º, artículo 211 del Código Penal, toda vez que la víctima era menor de 12 años.

Notificadas las partes, ninguna manifestó su voluntad de impugnar la sentencia. En tales condiciones el ciudadano LEONEL ANTONIO CASTILLO POLO promueve mediante apoderada acción de tutela, en protección de los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, igualdad, dignidad humana y libertad que considera conculcados dentro de las diligencias penales reseñadas.

En criterio de la libelista el fallador incurrió en una evidente vía de hecho, por cuanto al tasar la pena dio aplicación al agravante del numeral 4º, artículo 211 de la Ley 599 de 2000 - modificado por el artículo 7º de la Ley 1236 de 2008 -, con lo que se violentó el principio non bis in idem habida cuenta que la edad de la víctima está contemplada como elemento estructurante del tipo penal.

De otra parte, cuestiona que el juez de penas no ha reconocido el tiempo que estuvo en detención domiciliaria para efectos de descontar la pena impuesta. De acuerdo con lo anterior, solicita se declare la nulidad de la sentencia de fecha 20 de junio de 2012, proferida por el juzgado accionado y, en su lugar se tase nuevamente la pena, excluyendo el agravante.

Igualmente, peticiona que sea reconocido el tiempo transcurrido desde la captura inicial y el momento en que le fue otorgada la detención domiciliaria, así como el tiempo que ha permanecido privado de la libertad en establecimiento carcelario. II. SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Superior de Montería negó el amparo reclamado, al considerar que el accionante en su momento pudo haber apelado la sentencia y manifestar su inconformidad con relación a la pena impuesta, pero omitió tal actuación. No obstante, precisó que en aras de garantizar los derechos fundamentales invocados se verificó que la sentencia cuestionada se ajustó a las previsiones legales, sin que para aquel momento existiera inconveniente en aplicar conjuntamente el agravante que consagra el numeral 4º, artículo 211 del Código Penal, por cuanto no estaba vigente para esa fecha la Ley 1236 de 2008, de tal suerte que la pretendida aplicación del principio de favorabilidad con fundamento en una ley posterior, no es del resorte del juez de tutela, correspondiéndole al Juez de Ejecución de Penas resolver dicha solicitud, tornándose ello en una causal de improcedencia del mecanismo judicial.

Además, destacó que tampoco es del caso pronunciarse sobre el reconocimiento de tiempo que reclama el actor, por cuanto esa petición fue resuelta por el juzgado que vigila la condena en auto del 14 de noviembre de 2013, decisión contra la cual, en caso de inconformidad, el interesado podrá ejercer los recursos de ley. III. IMPUGNACIÓN La apoderada del accionante impugna el fallo de tutela insistiendo en la procedencia del amparo, efecto para el cual retoma los argumentos de la demanda, e indica que si bien el defensor del señor CASTILLO POLO no ejerció los recursos ordinarios en su momento, a partir de tal omisión no se le puede castigar al actor pues ante todo deben prevalecer sus garantías como sujeto procesal.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería, de la cual es su superior funcional.

La Corte Suprema ha sostenido de manera insistente que la acción de tutela no constituye un mecanismo adicional ni alternativo a los consagrados en la legislación ordinaria para hacer valer los derechos de los ciudadanos; por el contrario, se trata de un instrumento preferente y sumario para la protección inmediata de las garantías constitucionales fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley, y en este orden de ideas, procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

También se ha reiterado que excepcionalmente la acción de tutela puede ejercitarse para demandar el amparo de un derecho fundamental que resulta vulnerado, cuando en el trámite procesal el funcionario judicial actúa y decide de manera arbitraria o caprichosa, o en aquellos eventos en los cuales la decisión es emitida desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico; esto es, cuando se configuran las llamadas vías de hecho, bajo la condición de que frente a tal desbordamiento de la legalidad, el afectado no cuente con mecanismos judiciales idóneos para abogar por la vigencia de sus prerrogativas constitucionales.

En el presente asunto, la queja formulada a través de apoderada judicial por el ciudadano LEONEL ANTONIO CASTILLO POLO se contrae a verificar si la autoridad judicial accionada -Juzgado Promiscuo del Circuito de Chinú- ha incurrido en causales de procedibilidad que vulneren sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad -entre otros-, al interior de las diligencias penales que culminaron con la emisión de sentencia condenatoria en su contra, tras declararlo autor responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, con aplicación del agravante que contempla el numeral 4º, artículo 211 del Código Penal.

Así entonces, como el eje de censura se dirige contra la actuación a que se ha hecho referencia previamente, impera señalar que de esta especial naturaleza de la acción de tutela se infiere, que cuando el ordenamiento jurídico prevé otro mecanismo judicial efectivo de protección, el peticionario debe acreditar que acudió en forma oportuna al mismo para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales, pues si se abandona voluntariamente o por descuido, no puede hacer uso de la tutela para revivir las oportunidades de protección de las cuales prescindió. En efecto, el hecho de que no se haya agotado en este asunto el recurso de apelación frente al fallo, se torna como circunstancia impeditiva para que el juez resuelva de fondo las pretensiones de la actual demanda, pues el escenario para plantear esa discusión, no era otro sino el proceso mismo, instancia que, como se observa fue desaprovechada, de ahí que resulte del todo relevante que al conocer la sentencia proferida el accionante hubiese guardado silencio respecto de las irregularidades que ahora denuncia por vía del amparo excepcional.

Del mismo modo, tampoco se cumple con el principio de inmediatez que rige la acción pública, pues obsérvese que el fallo de instancia en el presente caso se profirió el 20 de junio de 2012, luego es incuestionable que si el libelo constitucional se presentó en octubre de 2013, esto es, transcurrido algo más de un año después de la última fecha citada, la demanda carece de una interposición oportuna y razonable, pasividad que no deviene aceptable y que abriría espacio para que se acuda a la tutela sin atender un término razonable después de proferida la decisión, con lo que se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos.

A lo anterior debe agregarse, que el accionante todavía cuenta con otro medio de defensa judicial para obtener lo que pretende por vía del amparo constitucional, pues si a bien lo tiene, puede acudir ante el juez que actualmente vigila la sentencia, para que, teniendo como base los criterios recientemente expuestos por la Sala de Casación Penal en torno a la aplicación de la agravante referida a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1236 de 2008, se determine si en su caso se dan los presupuestos para dar aplicación al principio de favorabilidad, y, frente a la decisión que tome el funcionario judicial, tendrán la facultad de interponer los recursos de ley, ello, atendiendo que los jueces de ejecución son garantes de los derechos del condenado y dentro de sus competencias están, entre otras, las de resolver lo relacionado con la rebaja de la pena, la redención de la misma, la sustitución, la suspensión o la extinción de la sanción penal y la aplicación del principio de favorabilidad.

Las anteriores razones resultan suficientes para confirmar la decisión objeto de alzada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1.- CONFIRMAR la sentencia objeto de impugnación, conforme a las anteriores motivaciones. 2.- Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- En firme esta determinación, remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 11 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO Aprobado Acta No. Bogotá D. C., VISTOS Decide la Corte, en primera instancia, la acción de tutela interpuesta a través de apoderado por el Gobernad or (E) del Departamento de Antioquia, contra la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín, deprecando el amparo del derecho fundamental al debido proceso, que afirma fue vulnerado a dicho Departamento, como consecuencia de vías de hecho en que incurrió la referida autoridad, en el fallo de otra acción de tutela.