Tutela 90487 KELI MILENA OROZCO SALAZAR SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente STP2867-2017 Radicación 90487 (Aprobado Acta No. 75) Bogotá D.C., dos (2) de marzo de dos mil diecisiete (2017). VISTOS: Se pronuncia la Sala respecto de la impugnación interpuesta por KELI MILENA OROZCO SALAZAR contra la sentencia proferida el 30 de enero de 2017 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, que negó el amparo de sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados por el Ministerio de Relaciones Exteriores y la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia, Regional Antioquia-Chocó.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: De la actuación se establece que el ciudadano español Sergio González Medina fue condenado a 54 meses de prisión por el Juzgado Tercero Penal de Ríonegro, tras ser declarado penalmente responsable del delito de tráfico de estupefacientes. Afirmó la accionante que en enero de 2015, luego de que el funcionario de ejecución de penas decretó la extinción de la sanción penal y ordenó su libertad, González Medina inició los trámites tendientes a obtener el permiso de residencia. Para ello, argumentó que desde hace 14 años convive en unión marital de hecho con la ciudadana colombiana KELI MILENA OROZCO SALAZAR, con quien tiene dos hijos de 2 y 12 años.
Así mismo, dio a conocer que pese a las pruebas exhibidas, Migración Colombia dispuso la deportación de su compañero permanente y le impuso restricción de ingreso al país hasta el 2026. En criterio de la demandante, la decisión administrativa reseñada vulneró sus derechos fundamentales a la vida, integridad física, dignidad humana y protección especial del menor, porque no tuvo en cuenta la existencia de un vínculo familiar ni las pruebas documentales aportadas para acreditar el parentesco.
Por tal motivo, solicitó al juez constitucional que ordene a la autoridad demandada retirar la sanción y permitir el ingreso de González Medina al territorio nacional. TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA: Con auto del 18 de enero de 2017, la Sala Única del Tribunal Superior de Antioquia admitió la demanda y corrió el traslado respectivo a las autoridades aludidas.
El Director de Asuntos Migratorios, Consulares y Servicio al Ciudadano del Ministerio de Relaciones Exteriores solicitó que se declare la improcedencia de la presente acción de tutela respecto a dicha entidad, dada su falta de legitimación en la causa por pasiva. A su vez, indicó que revisada la base de datos del Sistema Integral de Trámites al Ciudadano Sergio González Medina no ha presentado ningún tipo de solicitud de visa.
Por su parte, el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia se opuso a la prosperidad de la presente solicitud de protección constitucional. Afirmó que la Resolución 2016702540100045e del 4 de enero de 2016, fue expedida conforme con la facultad discrecional prevista en el Decreto 1067 de 2015.
Finalmente, indicó que la decisión cuestionada es susceptible de controversia ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. El Director Regional de Migración Colombia Antioquia –Chocó remitió la respuesta ofrecida por el Director Nacional de esa entidad dentro de este trámite. El Tribunal negó el amparo. Encontró incumplido el requisito de subsidiariedad, en razón a que la demandante cuenta con otros medios de defensa ordinarios para controvertir la determinación que considera adversa a sus intereses.
La actora impugnó el fallo. Indicó que ni ella ni su compañero permanente recibieron copia del acto administrativo censurado. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Conforme con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para pronunciarse en segunda instancia respecto de la decisión adoptada por un tribunal superior de distrito judicial.
En primer lugar, advierte la Sala que el reproche resulta inoportuno, dado que se produce más de un año después de la emisión del acto administrativo censurado, lapso excesivo y desproporcionado. El principio de inmediatez, que constituye requisito de procedencia de la acción de tutela, exige que quien sienta lesionados o amenazados sus derechos fundamentales la interponga en un término razonable.
De lo contrario, no se explicaría la necesidad de acudir a este mecanismo de protección urgente. Con todo, advierte la Sala que KELI MILENA OROZCO SALAZAR cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, como se pasa a explicar. En el escrito de impugnación la accionante afirmó que no demandó dicho acto administrativo porque no le fue entregada copia del mismo ni a ella ni a su compañero permanente.
El artículo 67 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, prevé que las decisiones que ponen fin a una actuación administrativa deben ser notificadas personalmente al interesado, su representante o apoderado en diligencia, dentro de la cual, deberá entregarse copia íntegra, auténtica y gratuita del acto, con anotación de la fecha y hora, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse y los plazos para hacerlo.
A su vez, el artículo 69 de dicha normativa dispone que si el acto de comunicación no puede realizarse personalmente, éste se debe surtir por medio de aviso que se remitirá a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente, acompañado de copia íntegra del acto administrativo, con indicación de los recursos que proceden, los términos para interponerlos y las autoridades competentes para desatarlos.
De otra parte, el artículo 72 señala que sin el lleno de los anteriores requisitos no se tendrá por hecha la notificación, ni producirá efectos legales la decisión, a menos que la parte interesada revele que conoce el acto, consienta la decisión o interponga los recursos legales. En ese orden de ideas, manifiesto es que la indebida notificación del acto administrativo definitivo implica que éste no es oponible al afectado y, por tanto, no puede ser controvertido ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Así lo ha señalado el Consejo de Estado: […] aunque la notificación por aviso fue irregular, no es procedente anular la liquidación demandada por esa sola circunstancia. “Ello, porque la falta o indebida notificación del acto definitivo, no es per se causal de nulidad de los actos administrativos (artículo 84 del Código Contencioso Administrativo); la violación del debido proceso como motivo de nulidad se refiere a la formación del acto, no a su falta de notificación, dado que ello lo hace inoponible (artículo 84 del Código Contencioso Administrativo), no nulo.
(Consejo de Estado, Rad. 16781, 3 diciembre 2009). Sin embargo, también ha señalado la jurisprudencia especializada que en esos casos, al resultar improcedente el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, debe intentarse la revocatoria directa de las decisiones indebidamente comunicadas, siempre que se establezca el cumplimiento de al menos una de las causales contenidas en el artículo 93 de la Ley 1437 de 2011 –Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo- y no se hayan ejercitado los recursos de la vía gubernativa.
(Art. 94 y ss.). La existencia de ese medio defensivo deriva en la improcedencia de esta solicitud de tutela (numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991) especialmente porque no está acreditada, ni lo advierte la Sala, una evidente situación de perjuicio irremediable que haga forzosa la intervención transitoria del juez constitucional.
Finalmente, advierte la Sala que la pena accesoria de expulsión del territorio nacional está prevista en el artículo 462 de la Ley 906 de 2004, acorde con el cual los ciudadanos extranjeros deben quedar a disposición del DAS una vez cumplan la pena privativa de la libertad para que proceda a su deportación. Esta función se encuentra actualmente a cargo de Migración Colombia.
El silencio de la demandante y su compañero permanente en relación a la pena accesoria que le fue impuesta al último en 2011 y la afirmación de la Cancillería respecto de la ausencia de solicitudes encaminadas a legalizar su permanencia en el país, denotan el desinterés del afectado y redundan en la improcedencia de esta acción de tutela.
En consecuencia, se confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. CONFIRMAR el fallo de 30 de enero de 2017 proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia, que negó el amparo solicitado por KELI MILENA OROZCO SALAZAR. 2. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 9