STP2863-2022 — Corte Suprema

STP2863-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Tutelas2022

Decreto 1069 de 2015Decreto 333 de 2021Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Procedencia excepcionalísima: reiteración ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Requisitos generales y específicos de procedibilidad: reiteración Tesis: «(...) la jurisprudencia ha precisado que el amparo constitucional contra providencias judiciales es no sólo excepcional, sino excepcionalísimo. Ello para no afectar la seguridad jurídica ni la autonomía funcional de los jueces garantizada en la Carta Política. 11.- Al respecto, la Corte Constitucional, en la sentencia CC C-590 de 2005, expresó que la tutela contra providencias judiciales sólo puede proceder si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad: unos requisitos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, relacionados con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesto, de manera que quien acude a él tiene la carga no sólo respecto de su planteamiento, sino de su demostración. 12.- Dentro de los primeros se encuentran: a) Que el asunto discutido resulte de relevancia constitucional. b) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. c) Que se esté ante un perjuicio iusfundamental irremediable. d) Que se cumpla con el requisito de inmediatez, esto es, que se interponga dentro de un término razonable y justo. e) Que se trate de una irregularidad procesal, y la misma tenga un efecto decisivo o determinante en la decisión que se impugna y que afecte los derechos fundamentales de la parte actora. f) Que se identifiquen de manera razonable los hechos que generaron la transgresión y los derechos vulnerados, y, además, que esa violación haya sido alegada dentro del proceso, siempre que hubiese sido posible. g) Que no se trate de sentencias de tutela. Los segundos, por su parte, apuntan a que se demuestre que la providencia adolece de algún defecto orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, un error inducido, o carece por completo de motivación, desconoce el precedente o viola directamente la Constitución». ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Flexibilización del principio de subsidiariedad: procedencia de la acción cuando no se agota el recurso de casación y se desconoce el precedente jurisprudencial, en los casos de ineficacia de traslado de régimen pensional (c. j.) ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Principio de inmediatez: actualidad de la vulneración, dado el carácter imprescriptible e irrenunciable de los derechos pensionales (c. j.) Tesis: «En este caso está probado que Óscar Hernán Rodríguez Guerrero tuvo la oportunidad de impugnar en casación la providencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, mecanismo que constituía la vía idónea para plantear el reproche que ahora formula por este medio. 14.- En principio, la situación descrita conduciría a la declaración de improcedencia del amparo por quebrantar el requisito de subsidiariedad que rige su trámite, sin embargo, se impone flexibilizar el principio y otorgar la protección reclamada, ante la evidente concurrencia de la causal específica de procedencia del amparo relacionada con el desconocimiento del precedente, lo cual torna necesaria la intervención extraordinaria del juez constitucional. Sobre esa temática, la Corte Constitucional, en sentencia CC T-441-2018, indicó: […] La jurisprudencia de esta Corte ha señalado que existen dos eventos en los que la acción de tutela interpuesta contra una providencia judicial resulta procedente aunque no se haya agotado el recurso extraordinario de casación: “(i) si la situación material de existencia y el asunto a tratar del accionante, lo convierten en una carga desproporcionada y, (ii) cuando resulta evidente que existe una vulneración de derechos fundamentales y por ende, no admitir la procedencia de la acción de tutela implicaría que lo formal prevalecería ante lo sustancial, desconociendo así la obligación estatal de garantizar la efectividad de los derechos fundamentales y la prevalencia del derecho sustancial, comoquiera que la aplicación severa de esta regla ‘causaría un daño de mayor entidad constitucional que el que se derivaría del desconocimiento del criterio general enunciado’” 15.- Conforme con lo anterior, esa regla general de improcedencia se puede reevaluar ante la necesidad de salvaguardar derechos fundamentales del accionante, quien busca revocar una decisión contraria a la jurisprudencia decantada por la máxima autoridad de la jurisdicción ordinaria en lo laboral, frente a la ineficacia del traslado de régimen pensional. 16.- Asimismo, para esta Sala, el amparo cumple con el requisito de inmediatez, toda vez que cuando se trata de temas relacionados con pensiones, la Corte Constitucional, en sentencia CC T-013-2019, indicó que: […] La inmediatez se refiere a que el tiempo transcurrido entre el hecho al que se le atribuye la vulneración o posible amenaza del derecho fundamental alegado y la interposición de la tutela, sea razonable; por sí, es una condición de procedencia de la acción que se instituyó, con el fin de proteger tanto la seguridad jurídica como los intereses de terceros, haciendo de este mecanismo de amparo una manera rápida, inmediata y eficaz para proteger los derechos fundamentales de las personas. […] No obstante lo anterior, esta Corporación ha sostenido que “cuando se pretende el reconocimiento de un derecho de carácter pensional, el requisito de inmediatez debe tenerse por cumplido siempre, dado que se trata de ‘una prestación periódica de carácter imprescriptible’ que compromete de manera directa el mínimo vital de una persona. Por consiguiente, las solicitudes relacionadas con su reconocimiento guardan constante actualidad y se pueden efectuar en cualquier tiempo” 17.- Conforme con lo anteriormente referenciado, es procedente entrar a verificar si existe alguna actuación u omisión del despacho accionado capaz de afectar la vigencia efectiva de los derechos fundamentales del actor». DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL - Traslado de régimen pensional - Nulidad del traslado: alcance de la línea jurisprudencial de la Sala de Casación Laboral DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL - Traslado de régimen pensional - Nulidad del traslado: no requiere un perjuicio o menoscabo económico inmediato (c. j.) DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL - Traslado de régimen pensional - Nulidad del traslado: la procedencia de la ineficacia del traslado no exige la existencia de una expectativa pensional o derecho causado (c. j.) Tesis: «El 14 de noviembre de 2019 el Juzgado 26 Laboral del Circuito de Bogotá declaró ineficaz el traslado al [R.A.I.S] y, ordenó, entre otros, a COLPENSIONES a aceptar el traslado del demandante al [R.P.M.]. Inconforme con esa decisión OLD MUTUAL S.A. interpuso recurso de apelación y el 29 de septiembre de 2020 la Sala Laboral del Tribunal Superior de esta ciudad, al momento de resolver la alzada y en grado jurisdiccional de consulta a favor de COLPENSIONES, resolvió revocar el fallo de primera instancia y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. 20.- Dicho Tribunal afirmó que no era viable declarar la ineficacia del traslado de régimen reclamado por Rodríguez Guerrero debido a que no se logró demostrar que el cambio de régimen pensional fue producto de un error inducido o dolo, sumado a que el accionante suscribió de manera voluntaria y libre el formulario en el que efectuó la afiliación. Al respecto, la autoridad judicial accionada, indicó: […] se tiene que el demandante firmó la solicitud de afiliación y traslado de régimen (f.° 179). En el recuadro denominado “voluntad de afiliación”, se encuentra el siguiente texto “preimpreso” respecto de la afiliación al fondo de pensiones obligatorias, encima de su firma como afiliado: “Hago constar que la selección del régimen de ahorro individual la he efectuado en forma libre, espontánea y sin presiones. Manifiesto que he elegido a la compañía colombiana administradora de fondos de pensiones y cesantías COLFONDOS para que administre mis aportes y que los datos aquí aportados son verídicos. Entonces, en principio, se tiene claramente que la línea jurisprudencial de la Honorable Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, (sentencias SL-4964 de 2018, SL-19447 de 2017, SL-17595 de 2017, STL-1677 de 2019, SL-413 de 2018, SL-1688 de 2019, SL-1451 de 2019 y SL-1452 de 2019, entre otras) señala que la falta de información completa y comprensible por parte de la administradora de pensiones, puede configurar engaño, que conlleve a la anulación del traslado, situación que se da en el presenta caso; no obstante el Tribunal de Cierre en dichas providencias resalta las condiciones o expectativas pensionales de los trabajadores demandantes al momento del traslado de régimen de prima media al de ahorro individual, las que de resultar vulneradas con el traslado pueden conllevar a la ineficacia del mismo; lo cual se materializa en que el afiliado ya cuente con un derecho consolidado, que le genere una expectativa legítima de adquirir el derecho a la pensión bajo las previsiones del sistema de prima media con prestación definida. Y es que realmente surgen interrogantes como: ¿Qué topo de efecto nocivo puede causarse al accionante quien contaba con 37 años de edad para el 1.° de abril de 1994, que para esa data apenas se afiliaba al régimen de prima media, y se encontraba iniciando la formación de su derecho pensión? Así las cosas, para el año 1994, el demandante contaba con 37 años, es decir, según la norma que se encuentra vigente - Ley 797 de 2003- le faltaba aproximadamente 25 años para cumplir la edad de 62 años, lo cual se traduce en que no contaba con esa expectativa legítima de adquirir el derecho para que pudiera predicarse válidamente que su afiliación inicial a COLFONDOS S.A. se cercenó ese derecho. Por lo que se infiere, que con este acto se produjeron los efectos de traslado válido al régimen de ahorro individual con solidaridad, sin que exista en el plenario ninguna prueba de que su consentimiento al traslado a COLFONDOS S.A., PROTECCIÓN S.A Y OLD MUTUAL S.A., fue ineficaz o estuviera viciado de nulidad, por haberse tratado de una decisión sin tener suficiente información, máxime cuando la suscripción del formulario no fue objeto de reproche de su parte, y posteriormente realizó 2 afiliaciones al mismo régimen, lo que es indicativo de que conocía el R.A.I.S. De igual forma, admitió que siempre recibió información de su fondo de pensiones mediante extractos, además de visitas de seguimiento de su derecho pensional realizadas en sus diferentes lugares de trabajo por las A.F.P. COLFONDOS S.A. Y OLD MUTUAL S.A., las cuales se realizaban de manera periódica y adicionalmente, en el momento en que el demandante la solicitara. […] no es de recibo para la Sala mayoritaria, el hecho de que el actor consideró que COLFONDOS S.A., incumplió el deber de información solo hasta el momento en que le indicaron el monto de su pensión, sin que hubiese manifestado inconformidad alguna durante el tiempo en que estuvo afiliado. Así las cosas, se tiene que hubo una ratificación tácita del actor jurídico de traslado, con el pleno cumplimiento de las solemnidades legales. Lo anterior, por cuanto dichas obligaciones generales y especiales que establecen los artículos del Decreto 656 de 1994, a cargo de los Fondos de Pensiones, relativas al deber de información para con lo afiliados, se suple con aquellas previsiones que se reitera, fueron aceptadas por la demandante, al momento de suscribir los formularios, donde se exprese que con su suscripción se deja constancia de su voluntad libre, espontánea y sin presiones. 21.- Dichos razonamientos, distan del verdadero criterio que sobre este tema ha sentado la Sala de Casación Laboral, como pasa explicarse. Para tal efecto, la Sala reiterará los fundamentos expuestos en las providencias CSJ STP12082-2019, 2 sep. 2019, rad. 106180 y CSJ STP17447, 12 dic. 2019, rad. 107988, al interior de las cuales se trató unos asuntos de similar connotación a los que son objeto de estudio el presente caso. 22.- Ese órgano de cierre jurisdiccional en las providencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y SL1452-2019 y CSJ SL1688-2019, 8 may. 2019, rad. 68838, puntualizó que, no es cierto que la jurisprudencia sólo conceda la viabilidad de decretar la nulidad del traslado cuando existe una expectativa de pensionarse, como lo han venido afirmando algunas Salas de Decisión de los Tribunales, sino que opera en todos los eventos, dado que la validez del deber de información, que es la causal que se invoca en esos casos, es predicable frente a la validez del acto jurídico del traslado, considerado en sí mismo. Así, en la última decisión referenciada, la Sala de Casación Laboral puntualizó: […] 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la nulidad del traslado Finalmente, la Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual el precedente de esta Corporación solo tiene cabida en aquellos casos en que el afiliado se cambia de régimen pensional a pesar de tener consolidado un derecho pensional. Es decir, el Colegiado de instancia consideró que el precedente vertido en los fallos CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, exige una suerte de perjuicio o menoscabo económico inmediato. Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. [negrilla fuera del texto]. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y SL1452-2019, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado. Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto. De todo lo expuesto, es dable concluir que el Tribunal incurrió en cuatro errores jurídicos: (i) al considerar que solo hasta el 2012 las AFP son responsables de la inobservancia del deber de información; (ii) al referir que la simple afirmación de haberse trasladado de régimen de manera libre y voluntaria es suficiente para la validez del acto; (iii) al invertir la carga de la prueba en disfavor del demandante; y (iv) al restringir el alcance de la jurisprudencia de esta Corte a los eventos en que existe un perjuicio inmediato». DERECHO LABORAL - Derecho a la seguridad social - Traslado de régimen pensional: deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones (c. j.) DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL - Traslado de régimen pensional - Nulidad del traslado: insuficiencia de la firma en el formulario de afiliación para demostrar el consentimiento informado Tesis: «(...) contrario a lo señalado por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, a la Administradora del Fondo de Pensiones le corresponde demostrar dentro del proceso laboral que al momento de efectuar el traslado le informó al afiliado sobre las ventajas y desventajas tanto del régimen de ahorro individual como el de prima media. 24.- No basta como se vio en el presente asunto donde el asesoramiento estuvo encaminado exclusivamente a señalar los puntos positivos que implicaban el cambio de régimen, sin señalar los aspectos negativos de esa decisión. Sobre este presupuesto, la Sala de Casación Laboral en sentencia CSJ SL4426-2019, 16 oct. 2019, rad. 79167, indicó: […] el Tribunal, lacónicamente afirmó que [M.A.J] no demostró ni alegó que hubiere sido constreñida u obligada a firmar el formulario de afiliación. Dicha aseveración es errónea por varias razones. De una parte, porque mal podría la demandante acreditar algo que no invocó. Así, incurrió en un primer error porque pese a que analizó la demanda y entendió que la actora no acusó que fue constreñida u obligada a suscribir dicho documento, echó de menos la prueba de un supuesto fáctico inexistente en la litis. De otra, porque la simple firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado. Sobre el particular esta Sala ha sentado un precedente consistente, en sedas providencias que datan de 2008 y, recientemente, entre otras, en sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019 y CSJ SL4360-2019, en las que ha adoctrinado que desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social en pensiones y se concibió la existencia de las administradoras de pensiones, se estableció también en cabeza de estas entidades el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas. En las más recientes providencias, la Corte también ha explicado que con el paso del tiempo ese deber de información se ha consagrado acumulativamente cada vez con un mayor nivel de exigencia, al punto que ha identificado tres etapas que históricamente, conforme a las normas que han regulado el tema, abarcan tres periodos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo, desde de 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante. Ello implica, conforme a la fecha en la que la accionante migró del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad (agosto de 2000), que la obligación de Porvenir S.A. se enmarca en el primer periodo, durante el cual la obligación consistía en brindar a la accionante información clara y transparente de los dos regímenes pensionales. Al referirse a esta primera etapa, así lo explicó la Corte en sentencias CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019: 1. El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación 1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP. Deber de suministrar información necesaria y transparente […] En efecto, la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Corte ha dicho que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014). En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado». De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses. No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público». DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Desconocimiento del precedente jurisprudencial: configuración (c. j.) FUENTES FORMALES DEL DERECHO - Jurisprudencia - Precedente jurisprudencial: función de unificación de la jurisprudencia FUENTES FORMALES DEL DERECHO - Jurisprudencia - Precedente jurisprudencial: importancia de respetarlo en la realización de un orden justo y en la efectividad de los derechos y libertades de los ciudadanos (c. j.) FUENTES FORMALES DEL DERECHO - Jurisprudencia - Precedente jurisprudencial: formas de apartarse del precedente y carga argumentativa necesaria para hacerlo (c. j.) DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Proceso ordinario laboral: vulneración del derecho por desconocimiento del precedente jurisprudencial consolidado, sin cumplir la carga argumentativa necesaria para hacerlo DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Proceso ordinario laboral: vulneración del derecho por desconocimiento del precedente jurisprudencial, al negar la nulidad del traslado de régimen de prima media al régimen de ahorro individual, contrariando el criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Laboral Tesis: «(...) en lo que al primer planteo corresponde, también erró el ad quem cuando echó de menos la prueba que en su criterio debía aportar la accionante, pues quien debía demostrar que cumplió con el deber insoslayable de información, por tratarse de un derecho mínimo y de una garantía consagrada en el ordenamiento jurídico en favor del trabajador afiliado al régimen de pensiones, era el fondo privado de pensiones mas no la demandante (art. 13 CST). En efecto, en las recientes sentencias antes referidas, esta Sala de la Corte Suprema de Justicia consideró, que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca, lo cual acompasa con la literalidad del artículo 167 del Código General del Proceso según el cual, las negaciones indefinidas no requieren prueba. En consecuencia, si se arguye que al momento de surtirse la afiliación, el fondo de pensiones no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el afiliado no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Esa visión de la inversión de la carga de la prueba, también tiene asidero en el artículo 1604 del Código Civil cuyo tenor enseña que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de donde sigue la conclusión incontrastable que corresponde al fondo de pensiones acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional. Y es que no puede ser de otra manera, en cuanto no es dable exigir a quien está en desventaja probatoria el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un desatino, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento (CSJ SL 19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019). Además, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error al exigirle a la accionante el deber de demostrar los hechos en los que fundamentó su pretensión y, a la vez, al eximir a la administradora accionada de la carga de probar el cumplimiento de su deber de información, imperante desde 1993 y vigente a la data de afiliación de [M.A.J.] en agosto de 2000. 25.- En el anterior contexto, le asistió razón al A quo cuando indicó que la Sala Laboral de Tribunal Superior de Bogotá incurrió en la causal específica de procedibilidad de la acción de tutela, referida al desconocimiento del precedente, la cual «se configura cuando el funcionario judicial se aparta de las sentencias emitidos por los tribunales de cierre (precedente vertical) o los dictados por ellos mismos (precedente horizontal) al momento de resolver asuntos que presentan una situación fáctica similar a los decididos en aquellas providencias, sin exponer las razones jurídicas que justifique el cambio de jurisprudencia» [Corte Constitucional, sentencia CC T-459-2017]. 26.- Es de advertir que el respeto al precedente judicial de los máximos tribunales de cierre guarda una estrecha relación con el derecho a la igualdad, en tanto garantía constitucional que les permite a los ciudadanos obtener decisiones judiciales idénticas frente a casos semejantes. Paralelamente, el respeto de los jueces a los precedentes sentados por las altas Cortes tiene un carácter ordenador y unificador, en la medida que, asegura una mayor coherencia del sistema jurídico. Sobre el particular, la Corte Constitucional en sentencia SU-053-2015, refirió: […] En la práctica jurídica actual, las instancias de unificación de jurisprudencia son ineludibles, debido a que el derecho es dado a los operadores jurídicos a través de normas y reglas jurídicas que no tiene contenidos semánticos únicos. Por tanto, el derecho es altamente susceptible de traer consigo ambigüedades o vacíos que pueden generar diversas interpretaciones o significados que incluso, en ocasiones deriva de la propia ambigüedad del lenguaje. Eso genera la necesidad de que, en primer lugar, sea el juez el que fije el alcance de éste en cada caso concreto y, en segundo lugar, de que haya órganos que permitan disciplinar esa práctica jurídica en pro de la igualdad. 27.- De hecho, el acatamiento del precedente es una condición necesaria para la realización de un orden justo y la efectividad de los derechos y libertades de los ciudadanos, dado que solo a partir del cumplimiento de esa garantía podrán identificar aquello que el ordenamiento jurídico ordena, prohíbe o permite (C-884-2015). 28.- Lo anterior, no significa que los jueces no puedan apartarse de la jurisprudencia de los órganos jurisdiccionales de cierre, como expresión de la autonomía judicial constitucional. Sin embargo, para que ello sea válido es necesario el previo cumplimiento del estricto deber de identificación del precedente en la decisión y de la carga argumentativa suficiente, «ya que la jurisprudencia de las corporaciones judiciales de cierre no puede ser sencillamente ignorada frente a situaciones similares a las falladas en ella» (SU-354-2017). Puntualmente, se requiere la observancia de dos requisitos: […] El primero, refiere al requisito de transparencia, es decir, del cual se colige que “las cargas que se imponen para apartarse de un precedente dependen de la autoridad que la profirió”. En efecto, el juez “en su providencia hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, pues ‘sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia’. El segundo, es decir, el requisito de suficiencia, tiene que ver con que el juez debe exponer razones suficientes y válidas, “a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial”, es decir, que no basta con ofrecer argumentos contrarios a la posición de la cual se aparta, sino que debe demostrarse que el anterior precedente ha perdido vigencia para resolver asuntos futuros, bien sea por el cambio normativo o por la simple transformación social (…). 29.- Por tanto, una vez identificada la jurisprudencia aplicable al caso, la autoridad judicial solo puede distanciarse de la misma mediante un proceso expreso de contra-argumentación que explique las razones del disenso, bien por: (i) ausencia de identidad fáctica, que impide aplicar el precedente al caso concreto, (ii) cambios normativos, (iii) transformaciones sociales que obligan a dar una nueva mirada a determinada cuestión, o (iv) divergencias hermenéuticas fundadas en la prevalencia de mejores y más sólidos argumentos que permiten un desarrollo más amplio de los derechos, libertades y garantías constitucionales. Así, la posibilidad de separarse del precedente emanado de las corporaciones judiciales de cierre de las respectivas jurisdicciones supone, en primer término, un deber de reconocimiento de este y, adicionalmente, de explicitación de las razones de su desconsideración en el caso que se juzga (C-621-2015). 30.- En este caso, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá desconoció el precedente de la Sala de Casación Laboral de esta Corporación cuando indicó que era obligación del afiliado demostrar que su afiliación al régimen de ahorro individual fue producto de un engaño por parte del Fondo de Pensiones y Cesantías COLFONDOS S.A., ignorando que la carga de la prueba recae en el referido fondo de pensiones. 31.- Por el contrario, al Tribunal accionado le correspondía analizar si se trató de un «consentimiento informado» que, se resalta, de ninguna manera puede entenderse satisfecho con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación a cualquiera de las Administradoras de esos Fondos. Esto quiere decir que momento de efectuarse el traslado a la administradora de pensiones le corresponde informar al afiliado sobre las ventajas y desventajas tanto del régimen de ahorro individual como el de prima media, aspectos que en el presente caso no fue debidamente demostrados por COLFONDOS S.A. 32.- En síntesis, para la Corte resulta claro que la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá conculcó el derecho al debido proceso de Óscar Hernán Rodríguez Guerrero, al ignorar los precedentes vigentes de la Corte Suprema de Justicia en lo que respecta al análisis del cambio de régimen pensional, sin que los argumentos expuestos en las impugnaciones puedan diluir los fundamentos tenidos en cuenta para salvaguardar dicha garantía».

CUI: 11001020500020210150902 Tutela de 2ª Instancia n.º 121831 Óscar Hernán Rodríguez Guerrero Myriam Ávila Roldán Magistrada Ponente CUI: 11001020500020210150902 Radicación n.° 121831 STP2863-2022 (Aprobado Acta n.°36) Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintidós (2022). ASUNTO La Sala resuelve las impugnaciones propuestas por la directora de Acciones Constitucionales de la Administradora Colombiana de Pensiones [COLPENSIONES] y la representante legal de PROTECCIÓN S.A., frente a la sentencia proferida el 1º de diciembre de 2021 por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, mediante la cual amparó el derecho al debido proceso de Óscar Hernán Rodríguez Guerrero, al considerar que la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá desconoció los precedentes sobre la ineficacia del traslado del régimen de prima media con prestación definida, al de ahorro individual con solidaridad.

ANTECEDENTES 1. Los hechos y fundamentos de la acción fueron relatados por el A quo de la siguiente manera: […] El promotor del resguardo, a través de apoderada judicial, instauró el presente mecanismo constitucional con el propósito de obtener el amparo de sus prerrogativas fundamentales «al DEBIDO PROCESO, IGUALDAD, SEGURIDAD JURIDICA, CONFIANZA LEGITIMA, LA SEGURIDAD SOCIAL, MÍNIMO VITAL, VIDA DIGNA, PROTECCIÓN A LA TERCERA EDAD, Y A UNA PENSION (sic) EN CONDICIONES DIGNAS», presuntamente vulnerados por la autoridad judicial convocada.

Manifestó, que promovió demanda ordinaria laboral en contra Colfondos S.A., Protección S.A., Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A., y la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, a fin de obtener la nulidad del traslado del régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. Señaló, que el Juzgado Veintiséis Laboral del Circuito de Bogotá, profirió fallo de fecha 14 de noviembre de 2019, dentro del proceso judicial que motiva al presente amparo, por medio del cual, concedió las pretensiones de su demanda, declarando la nulidad de la afiliación del demandante al régimen de ahorro individual por estar viciado el consentimiento al momento de la suscripción de formulario de traslado, decisión que fue objeto de apelación por parte de la demandada Old Mutual S.A., en aquella causa laboral, razón por la cual en segunda instancia, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad, al desatar la alzada, a través de sentencia del 29 de septiembre de 2020, notificada el 8 de octubre siguiente, la revocó, para en su lugar, absolver a las demandadas de todas las pretensiones formuladas en su contra.

Reprocha la parte actora, que con la decisión proferida por la autoridad judicial convocada a la presente acción, se desconocen los precedentes jurisprudenciales emanados de esta Sala de la Corte Suprema de Justicia. Sustentó, que la decisión emitida dentro del proceso ordinario laboral objeto de reproche es equivocada, al asegurar que: El Tribunal al desatar la alzada desconoció ampliamente el precedente judicial del órgano de cierre, esto es, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que sobre el tema de Nulidad o Ineficacia de Traslado de Régimen Pensional ha proferido.

Algunas de estas sentencias son las siguientes: - CSJ SL 31989 del 9 de septiembre de 2008 - CSJ SL 31314 del 2011 - CSJ SL 33083 del 22 de noviembre de 2011 - CSJ SL 12136 del 13 de septiembre de 2014 - CSJ SL 19447 de 2017 - CSJ SL 4964 de 2018 - CSJ SL 4989 de 2018 - CSJ SL 1452 de 2019 - CSJ SL 1688 del 8 de mayo de 2019 (rad.68838).

Refirió, que radicó solicitud de corrección y/o aclaración de sentencia en diversas oportunidades, por cuanto el nombre de la parte demandante se había registrado en la sentencia de forma equívoca, y que solo hasta el día 13 de septiembre del año que avanza fue resuelta en auto, en el que se dispuso, «[se] corrig[e] en su parte resolutiva, el nombre del demandante en la sentencia, puesto que indico (sic) RUBEN DARIO GOMEZ SALDAÑA, cuando el correcto era OSCAR HERNAN RODRIGUEZ GUERRERO.».

Expuso en la misma línea el invocante, que el Tribunal convocado, erró en su criterio, al desconocer el antecedente jurisprudencial emitido por esta Corporación con la sentencia que revocó la decisión de primera instancia, para en su lugar, absolver a las demandadas de las pretensiones formuladas en su contra, teniendo en cuenta que: La SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTA en su mayoría, dentro del proceso Ordinario Laboral de OSCAR HERNAN RODRIGUEZ GUERRERO contra la COLFONDOS S.A PENSIONES Y CESANTIAS, OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTIAS S.A, la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCION S.A y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, profirió una sentencia caprichosa, arbitraria e inconsulta, que tuvo un efecto en la sentencia objeto de controversia y que afecta los derechos fundamentales del accionante.

Por lo anterior, solicitó dejar sin efectos la decisión de segunda instancia proferida por el Tribunal convocado, el día 29 de septiembre de 2020, que revocó la sentencia de primera instancia, por medio de la cual se accedió las pretensiones incoadas en contra de las demandadas, relacionadas con la nulidad e ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, para en su lugar: […] ordenar a la SALA LABORAL, DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA D.C., dentro del proceso Ordinario Laboral de OSCAR HERNAN RODRIGUEZ GUERRERO contra COLFONDOS S.A PENSIONES Y CESANTIAS, la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCION S.A, OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTIAS S.A y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, proferir una nueva sentencia que resuelva el recurso de apelación interpuesto, donde se aplique el precedente judicial o los lineamientos de los precedentes jurisprudenciales de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, existentes sobre la materia objeto del litigio; que como consecuencia lógica jurídica y fáctica traerá que se decida confirmar la sentencia proferida por el Juzgado 26 Laboral del Circuito de Bogotá, declarando la Ineficacia del Traslado de Régimen Pensional del demandante, y demás pretensiones incoadas en la demanda. 2.- La Sala de Casación Laboral de esta Corporación referenció que, si bien el demandante tuvo la oportunidad de promover recurso extraordinario de casación contra la decisión emitida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, también lo es que ese requisito de procedibilidad se debe flexibilizar «en aras de evitar un perjuicio irremediable frente a los derechos fundamentales invocados».

Concedió la acción, en consideración a que, a su juicio la Sala Laboral del Tribunal de Bogotá en sentencia del 29 de septiembre de 2020 incurrió en una causal específica de procedencia de tutela contra providencias judiciales denominada «desconocimiento del precedente judicial». 3.- Señaló que, la regla jurisprudencial identificable en sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008, CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Por tanto, concluyó que el Tribunal restringió indebidamente el precedente, al tergiversar su alcance y, con ello lesionó las garantías pensionales del demandante. Amparó el derecho fundamental al debido proceso de Óscar Hernán Rodríguez Guerrero y ordenó: […] DEJAR SIN EFECTOS la decisión del 29 de septiembre de 2020, para en su lugar, ordenar al TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ – SALA LABORAL, que en el término de quince (15) días contados a partir de la notificación de la presente sentencia, profiera nueva decisión, teniendo en cuenta lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: EXHORTAR a la autoridad judicial convocada, para que en lo sucesivo acate el precedente judicial emanado de esta Corporación y, de considerar imperioso separarse de él, cumpla de manera rigurosa el deber de exponer la carga argumentativa suficiente. 4.- La Directora de Acciones Constitucionales de la Administradora de Pensiones [COLPENSIONES], indicó que la decisión atacada es razonable, dado que los magistrados de la Sala Laboral Tribunal Superior de Bogotá la profirieron conforme con los mandatos constitucionales, legales y jurisprudenciales aplicables al caso concreto.

Por tanto, estimó que no se configuraba ningún vicio o vulneración a las garantías fundamentales de la actora, aunado a que no se cumple con los presupuestos de subsidiariedad e inmediatez de la acción de tutela, por lo que solicitó revocar el proveído de primera instancia. 5.- La representante legal de PROTECCIÓN S.A aseguró que la decisión que la accionante cuestiona por vía de tutela se encuentra en firme y, por tanto, hizo tránsito a cosa juzgada.

Así, en aras de preservar el principio de seguridad jurídica, la acción de tutela resulta improcedente. Agregó que el fallo no desconoció derechos fundamentales pues la convocada cumplió la carga argumentativa necesaria para apartarse del precedente judicial. En ese orden, indicó que la Sala Laboral del Tribunal de Bogotá consideró que el caso objeto de estudio no cumplía con los requisitos mínimos exigidos para considerarlo « análogo» y, en consecuencia, desestimó la aplicación del precedente jurisprudencial solicitado. 6.- Lo anterior, en uso del principio de la autonomía judicial, el cual se constituye como un elemento fundamental en el cumplimiento de la función jurisdiccional de administrar justicia, en la medida en que permite cierto nivel de independencia en relación con la posible la influencia de concepciones subjetivas o elementos externos al momento de tomar una decisión. 7.- Finalmente, la recurrente estimó que en caso de que se descendiera en el fondo del asunto, en el presente evento no se cumplen los requisitos para otorgar el derecho pretendido, puesto que al accionante le correspondía realizar su propio juicio de conveniencia o favorabilidad, de acuerdo con toda la información recibida y, finalmente, elegir la administradora de pensiones en forma libre y voluntaria, como efectivamente lo hizo.

CONSIDERACIONES a. Competencia 8.- La Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta de conformidad con lo previsto en el artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, en armonía con el Acuerdo 006 de 2002 contentivo del Reglamento de la Corporación, toda vez que es la llamada a conocer de las acciones de tutela que se interpongan contra la Sala de Casación Laboral, así como de las impugnaciones proferidas frente a sus decisiones. b. Problema jurídico 9.- En el presente caso, el problema jurídico a resolver se contrae a determinar si el A quo acertó en su decisión, al amparar el derecho al debido proceso de Óscar Hernán Rodríguez Guerrero, tras argüir que la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá incurrió en causales de procedibilidad al negar las pretensiones de la demanda ordinaria laboral encaminadas a que se decrete la nulidad del traslado del régimen de prima media con prestación definida, al de ahorro individual con solidaridad. c. Sobre la procedencia excepcional de la tutela contra providencias judiciales 10.- En repetidas ocasiones, la jurisprudencia ha precisado que el amparo constitucional contra providencias judiciales es no sólo excepcional, sino excepcionalísimo.

Ello para no afectar la seguridad jurídica ni la autonomía funcional de los jueces garantizada en la Carta Política. 11.- Al respecto, la Corte Constitucional, en la sentencia CC C–590 de 2005, expresó que la tutela contra providencias judiciales sólo puede proceder si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad: unos requisitos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, relacionados con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesto, de manera que quien acude a él tiene la carga no sólo respecto de su planteamiento, sino de su demostración. 12.- Dentro de los primeros se encuentran: a) Que el asunto discutido resulte de relevancia constitucional. b) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. c) Que se esté ante un perjuicio iusfundamental irremediable. d) Que se cumpla con el requisito de inmediatez, esto es, que se interponga dentro de un término razonable y justo. e) Que se trate de una irregularidad procesal, y la misma tenga un efecto decisivo o determinante en la decisión que se impugna y que afecte los derechos fundamentales de la parte actora. f) Que se identifiquen de manera razonable los hechos que generaron la transgresión y los derechos vulnerados, y, además, que esa violación haya sido alegada dentro del proceso, siempre que hubiese sido posible. g) Que no se trate de sentencias de tutela.

Los segundos, por su parte, apuntan a que se demuestre que la providencia adolece de algún defecto orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, un error inducido, o carece por completo de motivación, desconoce el precedente o viola directamente la Constitución. 13.- En este caso está probado que Óscar Hernán Rodríguez Guerrero tuvo la oportunidad de impugnar en casación la providencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, mecanismo que constituía la vía idónea para plantear el reproche que ahora formula por este medio. 14.- En principio, la situación descrita conduciría a la declaración de improcedencia del amparo por quebrantar el requisito de subsidiariedad que rige su trámite, sin embargo, se impone flexibilizar el principio y otorgar la protección reclamada, ante la evidente concurrencia de la causal específica de procedencia del amparo relacionada con el desconocimiento del precedente, lo cual torna necesaria la intervención extraordinaria del juez constitucional[footnoteRef:1].

Sobre esa temática, la Corte Constitucional, en sentencia CC T-441-2018, indicó: [1: Así lo estimó esta Sala de Decisión Cfr. CSJSTP 12082-2019 y STP17447-2019.] […] La jurisprudencia de esta Corte ha señalado que existen dos eventos en los que la acción de tutela interpuesta contra una providencia judicial resulta procedente aunque no se haya agotado el recurso extraordinario de casación: “(i) si la situación material de existencia y el asunto a tratar del accionante, lo convierten en una carga desproporcionada[footnoteRef:2] y, (ii) cuando resulta evidente que existe una vulneración de derechos fundamentales y por ende, no admitir la procedencia de la acción de tutela implicaría que lo formal prevalecería ante lo sustancial, desconociendo así la obligación estatal de garantizar la efectividad de los derechos fundamentales[footnoteRef:3] y la prevalencia del derecho sustancial[footnoteRef:4], comoquiera que la aplicación severa de esta regla ‘causaría un daño de mayor entidad constitucional que el que se derivaría del desconocimiento del criterio general enunciado’[footnoteRef:5]”[footnoteRef:6] [2: Ver sentencia T-259 de 2012 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva,] [3: T- 411-04 M.P. Jaime Araujo Rentería, reiterada T-888-10 M.P. María Victoria Calle Correa y T-886 de 2013 M.P. Luis Guillermo Guerrero Toro.] [4: T-573-97 M.P. Jorge Arango Mejía, T-329-96 M.P. José Gregorio Hernández Galindo.] [5: T-567-98 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.] [6: Sentencia T-521 de 2015.

M.P. Myriam Ávila Roldán (e).] 15.- Conforme con lo anterior, esa regla general de improcedencia se puede reevaluar ante la necesidad de salvaguardar derechos fundamentales del accionante, quien busca revocar una decisión contraria a la jurisprudencia decantada por la máxima autoridad de la jurisdicción ordinaria en lo laboral, frente a la ineficacia del traslado de régimen pensional. 16.- Asimismo, para esta Sala, el amparo cumple con el requisito de inmediatez, toda vez que cuando se trata de temas relacionados con pensiones, la Corte Constitucional, en sentencia CC T-013-2019, indicó que: […] La inmediatez se refiere a que el tiempo transcurrido entre el hecho al que se le atribuye la vulneración o posible amenaza del derecho fundamental alegado y la interposición de la tutela, sea razonable; por sí, es una condición de procedencia de la acción que se instituyó, con el fin de proteger tanto la seguridad jurídica como los intereses de terceros, haciendo de este mecanismo de amparo una manera rápida, inmediata y eficaz para proteger los derechos fundamentales de las personas[footnoteRef:7]. [7: Ver sentencia T-522 de 2017, M.P. Cristina Pardo Schlesinger.] […] No obstante lo anterior, esta Corporación ha sostenido que “cuando se pretende el reconocimiento de un derecho de carácter pensional, el requisito de inmediatez debe tenerse por cumplido siempre, dado que se trata de ‘una prestación periódica de carácter imprescriptible’ que compromete de manera directa el mínimo vital de una persona.

Por consiguiente, las solicitudes relacionadas con su reconocimiento guardan constante actualidad y se pueden efectuar en cualquier tiempo”[footnoteRef:8] [8: Ver sentencias T-721 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; y T-681 de 2017, M.P. Cristina Pardo Schlesinger.] 17.- Conforme con lo anteriormente referenciado, es procedente entrar a verificar si existe alguna actuación u omisión del despacho accionado capaz de afectar la vigencia efectiva de los derechos fundamentales del actor. 18.- En este caso, se observa que Óscar Hernán Rodríguez Guerrero promovió proceso ordinario laboral contra COLPENSIONES y otros, para que se declare la nulidad del traslado del régimen de prima media con prestación definida [R.P.M] al de ahorro individual con solidaridad [R.A.I.S.]. 19.- El 14 de noviembre de 2019 el Juzgado 26 Laboral del Circuito de Bogotá declaró ineficaz el traslado al [R.A.I.S] y, ordenó, entre otros, a COLPENSIONES a aceptar el traslado del demandante al [R.P.M.].

Inconforme con esa decisión OLD MUTUAL S.A. interpuso recurso de apelación y el 29 de septiembre de 2020 la Sala Laboral del Tribunal Superior de esta ciudad, al momento de resolver la alzada y en grado jurisdiccional de consulta a favor de COLPENSIONES, resolvió revocar[footnoteRef:9] el fallo de primera instancia y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. [9: Con salvamento de voto del magistrado Hernán Mauricio Oliveros Motta. ] 20.- Dicho Tribunal afirmó que no era viable declarar la ineficacia del traslado de régimen reclamado por Rodríguez Guerrero debido a que no se logró demostrar que el cambio de régimen pensional fue producto de un error inducido o dolo, sumado a que el accionante suscribió de manera voluntaria y libre el formulario en el que efectuó la afiliación. Al respecto, la autoridad judicial accionada, indicó: […] se tiene que el demandante firmó la solicitud de afiliación y traslado de régimen (f.° 179).

En el recuadro denominado “voluntad de afiliación”, se encuentra el siguiente texto “preimpreso” respecto de la afiliación al fondo de pensiones obligatorias, encima de su firma como afiliado: “Hago constar que la selección del régimen de ahorro individual la he efectuado en forma libre, espontánea y sin presiones. Manifiesto que he elegido a la compañía colombiana administradora de fondos de pensiones y cesantías COLFONDOS para que administre mis aportes y que los datos aquí aportados son verídicos.

Entonces, en principio, se tiene claramente que la línea jurisprudencial de la Honorable Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, (sentencias SL-4964 de 2018, SL-19447 de 2017, SL-17595 de 2017, STL-1677 de 2019, SL-413 de 2018, SL-1688 de 2019, SL-1451 de 2019 y SL-1452 de 2019, entre otras) señala que la falta de información completa y comprensible por parte de la administradora de pensiones, puede configurar engaño, que conlleve a la anulación del traslado, situación que se da en el presenta caso; no obstante el Tribunal de Cierre en dichas providencias resalta las condiciones o expectativas pensionales de los trabajadores demandantes al momento del traslado de régimen de prima media al de ahorro individual, las que de resultar vulneradas con el traslado pueden conllevar a la ineficacia del mismo; lo cual se materializa en que el afiliado ya cuente con un derecho consolidado, que le genere una expectativa legítima de adquirir el derecho a la pensión bajo las previsiones del sistema de prima media con prestación definida.

Y es que realmente surgen interrogantes como: ¿Qué topo de efecto nocivo puede causarse al accionante quien contaba con 37 años de edad para el 1.° de abril de 1994, que para esa data apenas se afiliaba al régimen de prima media, y se encontraba iniciando la formación de su derecho pensión? Así las cosas, para el año 1994, el demandante contaba con 37 años, es decir, según la norma que se encuentra vigente – Ley 797 de 2003- le faltaba aproximadamente 25 años para cumplir la edad de 62 años, lo cual se traduce en que no contaba con esa expectativa legítima de adquirir el derecho para que pudiera predicarse válidamente que su afiliación inicial a COLFONDOS S.A. se cercenó ese derecho.

Por lo que se infiere, que con este acto se produjeron los efectos de traslado válido al régimen de ahorro individual con solidaridad, sin que exista en el plenario ninguna prueba de que su consentimiento al traslado a COLFONDOS S.A., PROTECCIÓN S.A Y OLD MUTUAL S.A., fue ineficaz o estuviera viciado de nulidad, por haberse tratado de una decisión sin tener suficiente información, máxime cuando la suscripción del formulario no fue objeto de reproche de su parte, y posteriormente realizó 2 afiliaciones al mismo régimen, lo que es indicativo de que conocía el R.A.I.S. De igual forma, admitió que siempre recibió información de su fondo de pensiones mediante extractos, además de visitas de seguimiento de su derecho pensional realizadas en sus diferentes lugares de trabajo por las A.F.P. COLFONDOS S.A. Y OLD MUTUAL S.A., las cuales se realizaban de manera periódica y adicionalmente, en el momento en que el demandante la solicitara. […] no es de recibo para la Sala mayoritaria, el hecho de que el actor consideró que COLFONDOS S.A., incumplió el deber de información solo hasta el momento en que le indicaron el monto de su pensión, sin que hubiese manifestado inconformidad alguna durante el tiempo en que estuvo afiliado.

Así las cosas, se tiene que hubo una ratificación tácita del actor jurídico de traslado, con el pleno cumplimiento de las solemnidades legales. Lo anterior, por cuanto dichas obligaciones generales y especiales que establecen los artículos del Decreto 656 de 1994, a cargo de los Fondos de Pensiones, relativas al deber de información para con lo afiliados, se suple con aquellas previsiones que se reitera, fueron aceptadas por la demandante, al momento de suscribir los formularios, donde se exprese que con su suscripción se deja constancia de su voluntad libre, espontánea y sin presiones. 21.- Dichos razonamientos, distan del verdadero criterio que sobre este tema ha sentado la Sala de Casación Laboral, como pasa explicarse.

Para tal efecto, la Sala reiterará los fundamentos expuestos en las providencias CSJ STP12082-2019, 2 sep. 2019, rad. 106180 y CSJ STP17447, 12 dic. 2019, rad. 107988, al interior de las cuales se trató unos asuntos de similar connotación a los que son objeto de estudio el presente caso. 22.- Ese órgano de cierre jurisdiccional en las providencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y SL1452-2019 y CSJ SL1688-2019, 8 may. 2019, rad. 68838, puntualizó que, no es cierto que la jurisprudencia sólo conceda la viabilidad de decretar la nulidad del traslado cuando existe una expectativa de pensionarse, como lo han venido afirmando algunas Salas de Decisión de los Tribunales, sino que opera en todos los eventos, dado que la validez del deber de información, que es la causal que se invoca en esos casos, es predicable frente a la validez del acto jurídico del traslado, considerado en sí mismo.

Así, en la última decisión referenciada, la Sala de Casación Laboral puntualizó: […] 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la nulidad del traslado Finalmente, la Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual el precedente de esta Corporación solo tiene cabida en aquellos casos en que el afiliado se cambia de régimen pensional a pesar de tener consolidado un derecho pensional.

Es decir, el Colegiado de instancia consideró que el precedente vertido en los fallos CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, exige una suerte de perjuicio o menoscabo económico inmediato. Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. [negrilla fuera del texto].

De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y SL1452-2019, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.

De todo lo expuesto, es dable concluir que el Tribunal incurrió en cuatro errores jurídicos: (i) al considerar que solo hasta el 2012 las AFP son responsables de la inobservancia del deber de información; (ii) al referir que la simple afirmación de haberse trasladado de régimen de manera libre y voluntaria es suficiente para la validez del acto;

(iii) al invertir la carga de la prueba en disfavor del demandante; y (iv) al restringir el alcance de la jurisprudencia de esta Corte a los eventos en que existe un perjuicio inmediato. 23.- Asimismo, contrario a lo señalado por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, a la Administradora del Fondo de Pensiones le corresponde demostrar dentro del proceso laboral que al momento de efectuar el traslado le informó al afiliado sobre las ventajas y desventajas tanto del régimen de ahorro individual como el de prima media. 24.- No basta como se vio en el presente asunto donde el asesoramiento estuvo encaminado exclusivamente a señalar los puntos positivos que implicaban el cambio de régimen, sin señalar los aspectos negativos de esa decisión. Sobre este presupuesto, la Sala de Casación Laboral en sentencia CSJ SL4426-2019, 16 oct. 2019, rad. 79167, indicó: […] el Tribunal, lacónicamente afirmó que [M.A.J] no demostró ni alegó que hubiere sido constreñida u obligada a firmar el formulario de afiliación. Dicha aseveración es errónea por varias razones.

De una parte, porque mal podría la demandante acreditar algo que no invocó. Así, incurrió en un primer error porque pese a que analizó la demanda y entendió que la actora no acusó que fue constreñida u obligada a suscribir dicho documento, echó de menos la prueba de un supuesto fáctico inexistente en la litis. De otra, porque la simple firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado.

Sobre el particular esta Sala ha sentado un precedente consistente, en sedas providencias que datan de 2008 y, recientemente, entre otras, en sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019 y CSJ SL4360-2019, en las que ha adoctrinado que desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social en pensiones y se concibió la existencia de las administradoras de pensiones, se estableció también en cabeza de estas entidades el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas.

En las más recientes providencias, la Corte también ha explicado que con el paso del tiempo ese deber de información se ha consagrado acumulativamente cada vez con un mayor nivel de exigencia, al punto que ha identificado tres etapas que históricamente, conforme a las normas que han regulado el tema, abarcan tres periodos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo, desde de 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante.

Ello implica, conforme a la fecha en la que la accionante migró del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad (agosto de 2000), que la obligación de Porvenir S.A. se enmarca en el primer periodo, durante el cual la obligación consistía en brindar a la accionante información clara y transparente de los dos regímenes pensionales.

Al referirse a esta primera etapa, así lo explicó la Corte en sentencias CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019: 1. El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación 1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP. Deber de suministrar información necesaria y transparente […] En efecto, la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole.

De esta forma, la Corte ha dicho que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014).

En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.

No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público. […] Por último, en lo que al primer planteo corresponde, también erró el ad quem cuando echó de menos la prueba que en su criterio debía aportar la accionante, pues quien debía demostrar que cumplió con el deber insoslayable de información, por tratarse de un derecho mínimo y de una garantía consagrada en el ordenamiento jurídico en favor del trabajador afiliado al régimen de pensiones, era el fondo privado de pensiones mas no la demandante (art. 13 CST).

En efecto, en las recientes sentencias antes referidas, esta Sala de la Corte Suprema de Justicia consideró, que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca, lo cual acompasa con la literalidad del artículo 167 del Código General del Proceso según el cual, las negaciones indefinidas no requieren prueba.

En consecuencia, si se arguye que al momento de surtirse la afiliación, el fondo de pensiones no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el afiliado no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo.

Esa visión de la inversión de la carga de la prueba, también tiene asidero en el artículo 1604 del Código Civil cuyo tenor enseña que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de donde sigue la conclusión incontrastable que corresponde al fondo de pensiones acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Y es que no puede ser de otra manera, en cuanto no es dable exigir a quien está en desventaja probatoria el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un desatino, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación;

(ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento (CSJ SL 19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019).

Además, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error al exigirle a la accionante el deber de demostrar los hechos en los que fundamentó su pretensión y, a la vez, al eximir a la administradora accionada de la carga de probar el cumplimiento de su deber de información, imperante desde 1993 y vigente a la data de afiliación de [M.A.J.] en agosto de 2000. 25.- En el anterior contexto, le asistió razón al A quo cuando indicó que la Sala Laboral de Tribunal Superior de Bogotá incurrió en la causal específica de procedibilidad de la acción de tutela, referida al desconocimiento del precedente, la cual «se configura cuando el funcionario judicial se aparta de las sentencias emitidos por los tribunales de cierre (precedente vertical) o los dictados por ellos mismos (precedente horizontal) al momento de resolver asuntos que presentan una situación fáctica similar a los decididos en aquellas providencias, sin exponer las razones jurídicas que justifique el cambio de jurisprudencia» [Corte Constitucional, sentencia CC T-459-2017]. 26.- Es de advertir que el respeto al precedente judicial de los máximos tribunales de cierre guarda una estrecha relación con el derecho a la igualdad, en tanto garantía constitucional que les permite a los ciudadanos obtener decisiones judiciales idénticas frente a casos semejantes.

Paralelamente, el respeto de los jueces a los precedentes sentados por las altas Cortes tiene un carácter ordenador y unificador, en la medida que, asegura una mayor coherencia del sistema jurídico. Sobre el particular, la Corte Constitucional en sentencia SU-053-2015, refirió: […] En la práctica jurídica actual, las instancias de unificación de jurisprudencia son ineludibles, debido a que el derecho es dado a los operadores jurídicos a través de normas y reglas jurídicas que no tiene contenidos semánticos únicos.

Por tanto, el derecho es altamente susceptible de traer consigo ambigüedades o vacíos que pueden generar diversas interpretaciones o significados que incluso, en ocasiones deriva de la propia ambigüedad del lenguaje. Eso genera la necesidad de que, en primer lugar, sea el juez el que fije el alcance de éste en cada caso concreto y, en segundo lugar, de que haya órganos que permitan disciplinar esa práctica jurídica en pro de la igualdad. 27.- De hecho, el acatamiento del precedente es una condición necesaria para la realización de un orden justo y la efectividad de los derechos y libertades de los ciudadanos, dado que solo a partir del cumplimiento de esa garantía podrán identificar aquello que el ordenamiento jurídico ordena, prohíbe o permite (C-884-2015). 28.- Lo anterior, no significa que los jueces no puedan apartarse de la jurisprudencia de los órganos jurisdiccionales de cierre, como expresión de la autonomía judicial constitucional.

Sin embargo, para que ello sea válido es necesario el previo cumplimiento del estricto deber de identificación del precedente en la decisión y de la carga argumentativa suficiente, «ya que la jurisprudencia de las corporaciones judiciales de cierre no puede ser sencillamente ignorada frente a situaciones similares a las falladas en ella» (SU-354-2017).

Puntualmente, se requiere la observancia de dos requisitos: […] El primero, refiere al requisito de transparencia, es decir, del cual se colige que “las cargas que se imponen para apartarse de un precedente dependen de la autoridad que la profirió”. En efecto, el juez “en su providencia hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, pues ‘sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia’.

El segundo, es decir, el requisito de suficiencia, tiene que ver con que el juez debe exponer razones suficientes y válidas, “a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial”, es decir, que no basta con ofrecer argumentos contrarios a la posición de la cual se aparta, sino que debe demostrarse que el anterior precedente ha perdido vigencia para resolver asuntos futuros, bien sea por el cambio normativo o por la simple transformación social (…). 29.- Por tanto, una vez identificada la jurisprudencia aplicable al caso, la autoridad judicial solo puede distanciarse de la misma mediante un proceso expreso de contra-argumentación que explique las razones del disenso, bien por: (i) ausencia de identidad fáctica, que impide aplicar el precedente al caso concreto, (ii) cambios normativos, (iii) transformaciones sociales que obligan a dar una nueva mirada a determinada cuestión, o (iv) divergencias hermenéuticas fundadas en la prevalencia de mejores y más sólidos argumentos que permiten un desarrollo más amplio de los derechos, libertades y garantías constitucionales.

Así, la posibilidad de separarse del precedente emanado de las corporaciones judiciales de cierre de las respectivas jurisdicciones supone, en primer término, un deber de reconocimiento de este y, adicionalmente, de explicitación de las razones de su desconsideración en el caso que se juzga (C-621-2015). 30.- En este caso, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá desconoció el precedente de la Sala de Casación Laboral de esta Corporación cuando indicó que era obligación del afiliado demostrar que su afiliación al régimen de ahorro individual fue producto de un engaño por parte del Fondo de Pensiones y Cesantías COLFONDOS S.A., ignorando que la carga de la prueba recae en el referido fondo de pensiones. 31.- Por el contrario, al Tribunal accionado le correspondía analizar si se trató de un «consentimiento informado» que, se resalta, de ninguna manera puede entenderse satisfecho con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación a cualquiera de las Administradoras de esos Fondos.

Esto quiere decir que momento de efectuarse el traslado a la administradora de pensiones le corresponde informar al afiliado sobre las ventajas y desventajas tanto del régimen de ahorro individual como el de prima media, aspectos que en el presente caso no fue debidamente demostrados por COLFONDOS S.A. 32.- En síntesis, para la Corte resulta claro que la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá conculcó el derecho al debido proceso de Óscar Hernán Rodríguez Guerrero, al ignorar los precedentes vigentes de la Corte Suprema de Justicia en lo que respecta al análisis del cambio de régimen pensional, sin que los argumentos expuestos en las impugnaciones puedan diluir los fundamentos tenidos en cuenta para salvaguardar dicha garantía. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas n.° 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley;

RESUELVE

Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Myriam Ávila Roldán Gerson Chaverra Castro Diego Eugenio Corredor Beltrán Nubia Yolanda Nova García Secretaria 11