STP2862-2017 — Corte Suprema

STP2862-2017Corte Suprema de Justicia · Sala Tutelas2017

Magistrado ponente: Luis Antonio Hernández Barbosa

De qué trata

Tema: CARRERA ADMINISTRATIVA - Nombramientos - Encargo: marco legal Tesis: «El artículo 24 de la Ley 909 de 2004 «Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones», dispone que los empleados de carrera tienen derecho a ser encargados de aquellos empleos que se encuentren vacantes, entretanto se surte el correspondiente proceso de méritos para su provisión definitiva. Para ello, deberán acreditar que cumplen los requisitos exigidos para su ejercicio, que poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, que no han sido sancionados disciplinariamente en el último año y que su última evaluación del desempeño fue sobresaliente. Además, la referida norma prevé que el encargo deberá recaer en el funcionario que desempeñe el empleo inmediatamente inferior que exista en la planta de personal de la entidad». CARRERA ADMINISTRATIVA - Nombramientos: prohibición de nombrar en encargo sin la disponibilidad presupuestal correspondiente DERECHO AL DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO - Suspensión de nombramiento en encargo: ausencia de vulneración ante la prohibición expresa de nombrar en encargo sin la disponibilidad presupuestal Tesis: « Por otra parte, el artículo 18 de la Ley 344 de 1996 «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones», prohíbe a las entidades territoriales y organismos del Estado encargar provisionalmente a servidores públicos para ocupar cargos de mayor jerarquía sin la disponibilidad presupuestal correspondiente, so pena de incurrir en falta disciplinaria. Por ende, advierte la Sala que la determinación de suspender el nombramiento del demandante en encargo no obedeció a una actuación caprichosa o injustificada de la Jefatura de Personal No Uniformado de la Policía Nacional sino a la aplicación imperativa de las disposiciones aludidas ». CARRERA EN LA POLICÍA NACIONAL - Nombramiento en encargo: etapas Tesis: «Ahora bien, reprocha el actor la inexistencia de un procedimiento previamente diseñado para la provisión en encargo de los empleos en vacancia adscritos a la autoridad accionada. No obstante, según la comunicación del 13 de enero de 2017, suscrita por la Jefe del Grupo de Personal No Uniformado de la Policía Nacional, las etapas diseñadas con tal propósito son las siguientes: 1. Consolidación de los resultados Evaluación de Desempeño Laboral 2. Verificación de los requisitos mínimos para acceso a encargo 3. Identificación de necesidades del servicio para proveer las vacantes por parte de la DIJIN (ubicación geográfica) 4. Se informa mediante correo electrónico el número de vacantes y los candidatos que podrían acceder al encargo a fin de determinar si existe alguna desmejora laboral que sea presentada por los funcionarios 5. Los servidores que cumplen con los requisitos mínimos para acceder a algún encargo presentan en DINCO las pruebas de aptitud y habilidad requeridas para desempatar en los casos en los que se presentó pluralidad de empleados con derecho preferente para acceder al encargo 6. Se recepcionan la totalidad de los resultados de las pruebas realizadas y se informa a quienes participaron 7. Se reciben inconformidades de los resultados del proceso y/o las vacantes existentes 8. Una vez se definan los empleados sobre los que recae el encargo, se hace la solicitud presupuestal y la preparación de los actos administrativos 9. Se proyecta la Resolución de nombramiento en encargo la cual previamente tiene revisión jurídica por parte de la Secretaría General antes de la firma del nominador 10. Se notifica el acto administrativo y se hace toma de posesión ». DERECHO AL DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO - Nombramiento en encargo de la Policía Nacional: ausencia de vulneración al demostrarse que la Policía Nacional ha cumplido con el procedimiento establecido DERECHO DE ACCESO A CARGOS PÚBLICOS - El proceso de nombramiento en encargo no otorga un derecho cierto sino una mera expectativa de acceder al mismo Tesis: «Por último, cabe indicar que la participación en un proceso como el adelantado en el caso examinado no genera un derecho adquirido, sino una expectativa a ser nombrado en encargo.».

Tutela 90440 NELSON ARMANDO NIÑO PERALTA SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente STP2862-2017 Radicación n° 90440 (Aprobado Acta No. 75) Bogotá D.C., dos (2) de marzo de dos mil diecisiete (2017). VISTOS: Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por NELSON ARMANDO NIÑO PERALTA contra el fallo de tutela proferido el 2 de febrero de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que negó el amparo de sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados por la Jefatura de Personal No Uniformado de la Policía Nacional.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: NELSON ARMANDO NIÑO PERALTA informó que desempeña en carrera administrativa el cargo de Técnico de Identificación y Registro 05 de la Policía Nacional. Así mismo, indicó que obtuvo nivel sobresaliente en la calificación de servicios adelantada el 31 de enero de 2016, respecto del año inmediatamente anterior. A su juicio, y de acuerdo a las previsiones del artículo 24 de la Ley 909 de 2004, esa valoración le confiere el derecho preferencial de ocupar, en encargo, el empleo de su superior jerárquico.

Señaló que el 23 de junio de 2016 recibió en su correo electrónico institucional una comunicación suscrita por la Jefe de Personal No Uniformado de la Policía Nacional, a través de la cual le dio a conocer que cumplía los requisitos legales para participar en la convocatoria encaminada a proveer transitoriamente el cargo de Técnico de Identificación y Registro 07 de la planta del Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, postulación que aceptó el 27 del mismo mes y año. Más adelante, el 3 de noviembre de 2016, asistió a la inducción y práctica de pruebas psicotécnicas.

Finalmente, el 12 de diciembre siguiente, le fue notificada su asignación a la vacante de «Técnico de Identificación y Registro 07 en DIJIN – Bogotá». No obstante, denunció que el 10 de enero de 2017 la Jefatura del Grupo de Personal No Uniformado le notificó la suspensión del proceso de selección hasta la fecha de consolidación de los resultados generales de la evaluación de desempeño correspondiente al año 2016.

Ello, en razón a que el 3 de enero de 2017 la Dirección Administrativa y Financiera negó la expedición de los certificados de disponibilidad presupuestal necesarios para proceder a realizar los nombramientos, argumentando que para el momento en que se elevó la correspondiente solicitud, el 21 de diciembre de 2016, ya se había ejecutado el 100% del presupuesto del año 2016.

Por tal motivo, y para afectar las partidas correspondientes al 2017, exigió que los aspirantes obtengan calificación sobresaliente en la evaluación de servicios del 2016. A través de escrito remitido a la jefatura demandada el 11 de enero de 2017, NELSON ARMANDO NIÑO PERALTA cuestionó la actuación surtida y pidió explicaciones sobre el procedimiento diseñado para la provisión de los empleos en encargo.

Por oficio 010167 del 13 del mismo mes y año, la Dirección de Talento Humano le notificó que la Circular 005 del 23 de julio de 2012, por la cual la Comisión Nacional del Servicio Civil reguló esa materia, se encuentra suspendida por decisión del Consejo de Estado. Y, en ese orden, le explicó que la Policía Nacional es autónoma para diseñar y agotar dicho procedimiento.

En criterio del demandante la inexistencia de un procedimiento previo y la imposición de nuevos requisitos para la provisión de empleos en encargo vulnera su derecho fundamental al debido proceso administrativo y desconoce el artículo 24 de la Ley 909 de 2004. En consecuencia, solicitó que se ordene a la accionada continuar y finalizar el trámite teniendo en cuenta únicamente la calificación del 2015.

TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA: Por auto del 20 de enero de 2017, el Tribunal admitió la demanda y corrió el traslado correspondiente a la entidad accionada. Esta guardó silencio en el término conferido. El Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo. Consideró que la decisión adoptada por la dependencia accionada no lesionó las garantías fundamentales del demandante.

Encontró que la medida administrativa de aplazar los nombramientos no se muestra contraria a la Constitución ni violatoria de derechos fundamentales, en la medida en que propende por una adecuada ejecución del presupuesto público. Igualmente, concluyó que si la provisión del empleo en encargo se materializa en el año 2017, no es desproporcionado exigir la calificación de servicios correspondiente al año anterior.

El demandante impugnó el fallo. Insistió en los hechos y argumentos expuestos en la demanda de tutela. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Conforme con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la alzada, por cuanto la decisión sobre la que recae fue proferida por un tribunal superior de distrito judicial. El artículo 24 de la Ley 909 de 2004 «Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones», dispone que los empleados de carrera tienen derecho a ser encargados de aquellos empleos que se encuentren vacantes, entretanto se surte el correspondiente proceso de méritos para su provisión definitiva.

Para ello, deberán acreditar que cumplen los requisitos exigidos para su ejercicio, que poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, que no han sido sancionados disciplinariamente en el último año y que su última evaluación del desempeño fue sobresaliente. Además, la referida norma prevé que el encargo deberá recaer en el funcionario que desempeñe el empleo inmediatamente inferior que exista en la planta de personal de la entidad.

Por otra parte, el artículo 18 de la Ley 344 de 1996 «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones», prohíbe a las entidades territoriales y organismos del Estado encargar provisionalmente a servidores públicos para ocupar cargos de mayor jerarquía sin la disponibilidad presupuestal correspondiente, so pena de incurrir en falta disciplinaria.

Por ende, advierte la Sala que la determinación de suspender el nombramiento del demandante en encargo no obedeció a una actuación caprichosa o injustificada de la Jefatura de Personal No Uniformado de la Policía Nacional sino a la aplicación imperativa de las disposiciones aludidas. Ahora bien, reprocha el actor la inexistencia de un procedimiento previamente diseñado para la provisión en encargo de los empleos en vacancia adscritos a la autoridad accionada.

No obstante, según la comunicación del 13 de enero de 2017, suscrita por la Jefe del Grupo de Personal No Uniformado de la Policía Nacional, las etapas diseñadas con tal propósito son las siguientes: 1. Consolidación de los resultados Evaluación de Desempeño Laboral 2. Verificación de los requisitos mínimos para acceso a encargo 3. Identificación de necesidades del servicio para proveer las vacantes por parte de la DIJIN (ubicación geográfica) 4.

Se informa mediante correo electrónico el número de vacantes y los candidatos que podrían acceder al encargo a fin de determinar si existe alguna desmejora laboral que sea presentada por los funcionarios 5. Los servidores que cumplen con los requisitos mínimos para acceder a algún encargo presentan en DINCO las pruebas de aptitud y habilidad requeridas para desempatar en los casos en los que se presentó pluralidad de empleados con derecho preferente para acceder al encargo 6.

Se recepcionan la totalidad de los resultados de las pruebas realizadas y se informa a quienes participaron 7. Se reciben inconformidades de los resultados del proceso y/o las vacantes existentes 8. Una vez se definan los empleados sobre los que recae el encargo, se hace la solicitud presupuestal y la preparación de los actos administrativos 9.

Se proyecta la Resolución de nombramiento en encargo la cual previamente tiene revisión jurídica por parte de la Secretaría General antes de la firma del nominador 10. Se notifica el acto administrativo y se hace toma de posesión Confrontadas esas etapas con los fundamentos fácticos de la presente solicitud de protección constitucional, encuentra la Sala que la accionada ha cumplido a cabalidad ese procedimiento y, por tanto, manifiesto es que la vulneración de derechos fundamentales invocada por NELSON ARMANDO NIÑO PERALTA no tuvo lugar.

Ahora bien, cuestiona el actor que para realizar los nombramientos se tenga en cuenta la calificación consolidada respecto del año de servicios 2016, pues a su juicio, para el momento en que se dio apertura a la convocatoria la última valoración de servicios en firme era la correspondiente al año 2015. No obstante, atendiendo a la literalidad del referido artículo 24 de la Ley 909 de 2004, el nombramiento en encargo sólo procede cuando el servidor en carrera acredite que alcanzó el nivel sobresaliente en su última evaluación de desempeño. En otras palabras, la valoración a tener en cuenta es la obtenida en el periodo anual anterior a la fecha de provisión del empleo.

Así lo ha reconocido la Comisión Nacional del Servicio Civil[footnoteRef:1]. Por ello, en el caso concreto deberán verificarse los resultados alcanzados respecto del año 2016, en tanto los encargos se van a materializar en la presente anualidad. [1: https://www.cnsc.gov.co/index.php/atencion-al-ciudadano/preguntas-frecuentes#6-11-11-se-inicia un-proceso-de-provisión-transitoria-de-encargo-teniendo-en-cuenta-la-evaluación-del-desempeño laboral-del-año-inmediatamente-anterior-durante-el-proceso-se-genera-la-nueva-calificación-anual-u ordinaria-por-lo-anterior-¿la-unidad-de-personal-qué-debe-hacer-¿continúa-con-el-proceso-de-la provisión-o-deberá-realizar-un-nuevo-estudio-considerando-la-nueva-calificación-anual. ] Por último, cabe indicar que la participación en un proceso como el adelantado en el caso examinado no genera un derecho adquirido, sino una expectativa a ser nombrado en encargo.

Siendo así, no puede imprimírsele tal carácter ni tampoco puede pretenderse a través de este mecanismo excepcional que el juez de tutela desconozca la ley y ordene el nombramiento del demandante sin el lleno de los requisitos legales. En consecuencia, se confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR el fallo de 2 de febrero de 2017 proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que negó el amparo solicitado por NELSON ARMANDO NIÑO PERALTA. 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3. NOTIFICAR este proveído conforme al artículo 16 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 10