Tutela 90420 FERNEY GUTIÉRREZ BARRERA SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente STP2860-2017 Radicación 90420 (Aprobado Acta No. 75) Bogotá D.C., dos (2) de marzo dos mil diecisiete (2017). VISTOS: Resuelve la Sala la impugnación presentada por la agente oficiosa de FERNEY GUTIÉRREZ BARRERA contra la sentencia proferida el 26 de enero de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva, que amparó los derechos fundamentales vulnerados por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional.

Al trámite fue vinculado el Establecimiento de Sanidad Militar 5176 y la Brigada Móvil 6 Batallón de Combate Terrestre Comando Específico del Caguán.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: Según se extrae de la actuación, el 6 de mayo de 2015 el soldado profesional FERNEY GUTIÉRREZ BARRERA fue diagnosticado con esquizofrenia no especificada. El 27 de julio de 2016 mediante Resolución 1942 lo separaron del servicio activo del Ejército sin que se le hubiera realizado el examen médico de retiro ni la valoración por la Junta Médico Laboral.

La agente oficiosa acudió ante la jurisdicción constitucional en busca del amparo de sus derechos a la vida digna, debido proceso, mínimo vital y seguridad social. Consecuente con ello, solicitó que le efectúen a su agenciado el examen médico de retiro y se convoque la Junta Médico Legal. TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA: Con auto del 18 de enero de 2017, el Tribunal admitió la demanda y corrió el traslado correspondiente a las autoridades aludidas.

El Segundo Comandante de la Brigada Móvil 6 del Comando Específico del Caguán manifestó que el 21 de agosto de 2015, el actor se fugó de la custodia militar cuando lo dirigían a Bogotá para que continuara el tratamiento médico. Por tal motivo, no se adelantó el examen médico de retiro ni la valoración por la Junta Médico Laboral. Agregó que el servicio de salud le ha sido prestado ininterrumpidamente al accionante, pese al abandono del cargo.

Señaló que el demandante cuenta con otros medios de defensa judicial y solicitó se niegue la demanda de tutela. El Tribunal amparó los derechos fundamentales en cabeza del actor. Manifestó que la Dirección de Sanidad Militar del Ejército Nacional omitió la práctica de los exámenes médicos de retiro como también la valoración por la Junta Médico Laboral a fin de definir lo relativo a la pérdida o no de capacidad laboral del soldado profesional GUTIÉRREZ BARRERA.

En consecuencia, ordenó a esa entidad que dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación del presente fallo realice el examen médico de retiro al demandante y convoque la junta médica laboral a fin de que defina el estado psicofísico. La agente oficiosa de FERNEY GUTIÉRREZ BARRERA impugnó el fallo. En esa oportunidad, planteó una nueva petición en la cual requirió que se ordene a la accionada que los exámenes de retiro así como la Junta Médico Legal sean realizados en la ciudad de Neiva.

Lo anterior, debido a que no cuenta con los recursos económicos para sufragar los gastos de traslado y manutención en Bogotá. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Conforme al artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la segunda instancia respecto de la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Distrito Judicial.

En primer lugar, advierte la Corte que los argumentos planteados en la impugnación no fueron contemplados en la demanda de amparo. Por tal motivo, no pueden ser considerados en esta sede, pues ello atentaría contra el principio de doble instancia y los derechos a la contradicción y defensa de las autoridades convocadas al procedimiento constitucional, que no tuvieron la posibilidad de controvertir tales afirmaciones en el trámite surtido en el Tribunal (Cfr. CSJ STP, 02 Oct 2014, Rad. 76181).

Por tanto, la revisión de la Sala se restringirá al análisis efectuado por la Corporación judicial de primera instancia. Como segundo aspecto, es claro que el propósito de la presente acción constitucional es que se practiquen los exámenes médicos de retiro y se convoque a la Junta Médico Laboral para que determine la disminución de la capacidad psicofísica del soldado profesional.

La jurisprudencia constitucional ha establecido que el examen de retiro no es un derecho facultativo de las personas que dejen de pertenecer a las fuerzas militares sino un imperativo ineludible para el Ejército, el cual debe asumir las consecuencias que se derivan de no practicarlo. Por esa razón, desde el 27 de julio de 2016, fecha en la cual el actor fue retirado del servicio, el examen debió ser realizado subsistiendo entonces la obligación para el Ejército de efectuarlo.

(Cfr. CC T–948 / 2006). Cierto es que, las pruebas allegadas a la actuación demuestran que el 6 de mayo de 2015, FERNEY GUTIÉRREZ BARRERA fue diagnosticado por el médico psiquiatra de la Clínica la Inmaculada con trastorno mental y del comportamiento psicótico -esquizoafectivo-. Así mismo, se determinó que el Establecimiento de Sanidad Militar 5176 ha expedido incapacidades médicas a nombre del actor desde mayo de 2016 a enero de 2017 debido a esa patología. Así las cosas, el artículo 19 del Decreto 1796 de 2000, establece como causales para la convocatoria de la Junta Médico Laboral: « […] 2.

Cuando exista un informe administrativo por lesiones. 3. Cuando la incapacidad sea igual o superior a tres (3) meses, continuos o discontinuos, en un (1) año contado a partir de la fecha de expedición de la primera excusa de servicio total. […] 5. Por solicitud del afectado». Concluye entonces la Sala, que aunque el actor ha permanecido más de tres meses incapacitado por trastorno esquizoafectivo, es el Establecimiento de Sanidad Militar 5176 el que ha omitido autorizarle la convocatoria de la Junta Médico Laboral a su favor, pues de acuerdo a lo establecido en el artículo 14 de la Ley 352 de 1997, los servicios médicos se prestan a los usuarios a través de la red de establecimientos de sanidad militar.

En consecuencia, se modificará el numeral primero del fallo del 26 de enero de 2017 en el sentido de ordenar al Establecimiento de Sanidad Militar 5176 que dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación del presente fallo realice el examen médico de retiro al demandante y convoque la Junta Médica Laboral a fin de que defina el estado psicofísico de FERNEY GUTÉRREZ BARRERA.

Ello, no sobra decirlo, no vulnera los derechos al debido proceso y defensa del Establecimiento de Sanidad Militar 5176, por cuanto fue vinculado al trámite de tutela. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. MODIFICAR el numeral primero del fallo de 26 de enero de 2017 proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva, que amparó los derechos fundamentales de FERNEY GUTIÉRRREZ BARRERA, en el sentido de ordenar al Establecimiento de Sanidad Militar 5176 que dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación del presente fallo realice el examen médico de retiro al demandante y convoque la Junta Médica Laboral a fin de que defina el estado psicofísico de FERNEY GUTÉRREZ BARRERA. 2.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 8