República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela 1ra Instancia: 76.121 JIMMY ALBERTO FORY GONZÁLEZ. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No.1 Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP286-2015 Radicación No. 76.121 (Aprobado Acta No.013). Bogotá, D.C., veintidós (22) de enero de dos mil quince (2015).

ASUNTO Subsanada la nulidad decretada por la Sala de Casación Civil por indebido contradictorio, se resuelve la acción de tutela interpuesta por Jimmy Alberto Fory González, contra la Fiscalía 6ª Delegada ante el Tribunal Superior de Cali, por la presunta violación del derecho fundamental al debido proceso.

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. Manifiesta el accionante que denunció penalmente a la Fiscal 33 Seccional de Cali por el delito de prevaricato por omisión, por estimar que al interior de la investigación que aquella adelantó en su contra por el delito de homicidio no valoró una serie de pruebas que hubiesen desvirtuado el fallo condenatorio que actualmente lo tiene privado de la libertad. 2.

El conocimiento de la actuación le correspondió a la Fiscalía 6ª Delegada ante el Tribunal Superior de la ciudad referida, autoridad que en orden de fecha 30 de junio de 2013, dispuso el archivo de las diligencias por atipicidad de la conducta. 3. Inconforme con lo anterior, señala que en varias ocasiones ha solicitado al Juez 17 Penal Municipal de Control de Garantías de Cali audiencia preliminar de desarchivo de la investigación, la cual no ha podido ser evacuada por maniobras dilatorias a cargo de la Fiscalía accionada.

Es por ello que acude a la intervención del juez constitucional, pues en su sentir la inasistencia del ente acusador a dicha diligencia atenta contra su derecho fundamental al debido proceso. LAS RESPUESTAS 1. Fiscalía 33 Seccional de Cali. El funcionario a cargo señaló que no ha sido convocado para asistir a ninguna audiencia relacionada con el accionante ante el Juzgado 17 Penal Municipal de Control de Garantías. 2.

Fiscalía 6ª Delegada ante el Tribunal Superior de Cali. La titular del despacho indicó que conoció de la denuncia formulada por el quejoso contra la Fiscal 33 Seccional de esa ciudad, a quien le atribuyó los punibles de prevaricato por acción y omisión, originados por el proceso que se le adelantó por el delito de homicidio. Anotó, que luego de analizar los elementos materiales probatorios recaudados, emitió la orden por medio de la cual dispuso el archivo de las diligencias de conformidad con el artículo 79 del Código de Procedimiento Penal, al considerar que la conducta de la funcionaria denunciada era atípica.

Precisó, que el quejoso ya había instaurado una tutela contra esa delegada la cual fue conocida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia dentro del radicado 69.099, Corporación que mediante fallo del 10 de septiembre de 2013, dispuso negar las pretensiones del accionante dada la existencia de otros medios de defensa judicial. 3.

Juzgado 17 Penal Municipal de Control de Garantías de Cali. El funcionario a cargo señaló que la audiencia preliminar de desarchivo se prorrogó en el tiempo debido a los ajustes sistemáticos y logísticos que se adelantaron en el Edificio del Palacio de Justicia de esa ciudad, a fin de organizar el regreso de los despachos judiciales. Agregó que la diligencia fue aplazada en varias oportunidades por inasistencias de ambas partes, por un brote de varicela en el complejo judicial, renuncia del defensor, por el cese de actividades por mora en la aprobación del presupuesto para la prorroga de los cargos de descongestión, por calamidad doméstica del titular del despacho, por falta de traslado del accionante de parte del Inpec, entre otras situaciones.

Estimó que a raíz de la presente solicitud de amparo no le es posible pronunciarse frente la pretensión del denunciante de reabrir la investigación contra la fiscal que denunció, sino hasta que se haya logrado el debate preliminar que describe el artículo 79 del Código de Procedimiento Penal de 2004, el cual se llevara a cabo el próximo 26 de enero de los corrientes a las 2:30 de la tarde; de ahí que apreciar o entrar a discutir argumentos propios de dicha materia en sede de tutela, sería tanto como valorar lo que en audiencia debe hacer el juez natural.

PROBLEMA JURÍDICO Corresponde a la Sala determinar si la audiencia preliminar de desarchivo de la investigación solicitada por el accionante no ha podido ser evacuada a causa de la Fiscalía 6ª Delegada ante el Tribunal Superior de Cali. CONSIDERACIONES La Sala negará la solicitud de amparo, por cuanto no se evidencia ninguna vulneración a los derechos reclamados por el actor.

Las razones: 1. Si bien la acción de tutela es un mecanismo informal a través del cual cualquier ciudadano puede reclamar el amparo de sus derechos fundamentales cuando estos ha sido vulnerados por alguna autoridad pública y, bajo ciertos supuestos, por un particular también lo es, que no es un instrumento del cual se pueda abusar en su ejercicio como sucede en este caso.

Para su procedencia se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos y quizás el más elemental, la existencia cierta de un agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales, motivo por el cual la solicitud de amparo debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la vulneración que afecta los derechos que se quieren proteger, tal como lo ha sostenido la Corte Constitucional (CC T-864/99): (…) es indispensable “un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o en el menoscabo material o moral” del derecho cuya efectividad se solicita a través de la acción de tutela.

Quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación. 2. En efecto, en esta ocasión, no se advierte la existencia de una vulneración concreta respecto de un derecho fundamental, toda vez que el discurso del actor se limita a denunciar una presunta irregularidad que en nada lesiona sus garantías procesales, esto es, la imposibilidad de adelantar la audiencia preliminar de desarchivo de la investigación, según él, por la inasistencia de la Fiscal denunciada. 3.

Al respecto, conviene precisar que la diligencia por la cual aboga el actor ha sido postergada en numerosas oportunidades, por circunstancias justificables y razonables que fueron expuestas por el Juzgado 17 Penal Municipal de Control de Garantías de Cali en sus descargos, incluso, por situaciones provocadas por el mismo solicitante, pues en la sesión programada para el pasado 16 de enero de la presente anualidad, solicitó aplazamiento porque su defensor de confianza no tenía claridad del asunto, petición que fue aceptada por el despacho por lo que fue reprogramada para el próximo lunes 26 de enero de los corrientes a las 2:30 de la tarde.

Así las cosas, la Sala no evidencia que la Fiscalía 6ª Delegada ante el Tribunal Superior de Cali en su condición de denunciada, haya adoptado una posición irregular que haya impedido la realización de la audiencia de desarchivo, pues la única vez que faltó, esto es, para la sesión del 9 de abril de 2014, obedeció a que previamente tenía programada para esa fecha otra diligencia en otro despacho judicial, eventualidad que resulta a todas luces justificable.

En vista que con el tema propuesto por el actor no se observa afectación a algún derecho fundamental, la Sala negará el amparo solicitado como se anunció en renglones anteriores. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Negar la tutela presentada por Jimmy Alberto Fory González.

Segundo. Ordenar que, si la decisión no es impugnada ante la Sala de Casación Civil de esta Corporación, se remita el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Magistrado Gustavo Enrique Malo Fernández Magistrado Luis Guillermo Salazar Otero Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria PAGE 8