Radicación n.° 90492. Sanín García Arévalo. FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado ponente STP2859-2017 Radicación n.° 90492 Acta 075 Bogotá D. C., marzo dos (02) de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Procede la Sala a resolver la impugnación formulada por el ciudadano SANÍN GARCÍA ARÉVALO en contra de la sentencia proferida el 20 de enero de 2017 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, que negó por improcedente la solicitud de amparo elevada por el prenombrado frente a la Administradora de Riesgos Laborales Positiva S.A., la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Norte de Santander, la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, el Ministerio de Salud y Protección Social y la Superintendencia Nacional de Salud, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al mínimo vital y móvil, salud y vida digna.

Al presente trámite constitucional fueron vinculados, de manera oficiosa, la EPS Cafesalud, el Ministerio de Trabajo y la AFP COLPENSIONES.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. Manifiesta el señor SANÍN GARCÍA ARÉVALO que el 21 de noviembre de 2012 sufrió un accidente de trabajo que, a su juicio, han dejado numerosas secuelas en su salud e integridad física; sin embargo, la ARL Positiva S.A., calificó la pérdida de su capacidad laboral asignándole únicamente 7.75%. 2. Refiere que la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Norte de Santander revisó su caso, y fijó la PCL en 31.63%; determinación contra la cual formuló el recurso de impugnación que en derecho correspondía, y en razón de ello, la Junta Nacional de Calificación de Invalidez revocó el concepto de la primera instancia y en consecuencia asignó un puntaje de 0.0%. 3.

Por lo anteriormente expuesto, el señor SANÍN GARCÍA ARÉVALO, acude al Juez de tutela para que previo el agotamiento del trámite establecido en el Decreto 2591 de 1991, proteja los derechos fundamentales invocados, y en consecuencia solicita: (i) que se ordene al Ministerio de Salud y Protección Social y a la Superintendencia Nacional de Salud que realicen una revisión de la pérdida de su capacidad laboral; asimismo, (ii) que verifiquen la calificación de la herida de rodilla S810, esguince y torceduras «la cual fue calificada en la regional con 11.50%» y en la Junta Nacional de Calificación con 0.0%; y (iii) que se requiera a la ARL Positiva S.A., para que siga «prestando todos los servicios necesarios tales como son clínicos, para clínicos, ortopédicos, medicamentos, terapias de rehabilitación y en caso que ameritare traslados […] cubra con todos los gastos necesarios para […] tratamiento de rehabilitación o adaptación…».

TRÁMITE DE LA ACCIÓN 1. De la petición de amparo conoció la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, que en proveído fechado 16 de diciembre de 2016[footnoteRef:1], avocó conocimiento y dispuso comunicar lo pertinente a las autoridades accionadas; asimismo, mediante proveídos del 18 de enero de 2017[footnoteRef:2] ordenó la vinculación oficiosa de la EPS Cafesalud, del Ministerio de Trabajo y de la AFP COLPENSIONES. [1: Ver folio 147 del Cuaderno Original Principal de Tutela de Primera Instancia.] [2: Ver folios 189 y 191.

Ibídem.] 2. Luis Gabriel Fernández Franco, Director Jurídico del Ministerio de Salud y Protección Social[footnoteRef:3], indicó que conformidad con la legislación vigente y aplicable al caso concreto, esto es, los Decretos n.° 2463 de 2001, n.° 019 de 2012 y n.° 1072 de 2015, «las controversias que se susciten en relación con los dictámenes emitidos en firme por las Juntas de Calificación de Invalidez, serán dirimidas por la justicia laboral ordinaria de conformidad con lo previsto en el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, mediante demanda promovida contra el dictamen de la Junta correspondiente». [3: Ver folios 149 a 153.

Ibídem. ] Por manera que, solicitó que se declare improcedente la acción y que la Cartera Ministerial que representa carece de legitimidad en la causa por pasiva en razón a no haber vulnerado derecho fundamental alguno al actor; asimismo, solicitó la vinculación del Ministerio del Trabajo, toda vez que dicho ente «reglamenta y vigila el trámite de calificación de invalidez». 3.

Sergie Gerardo Rojas, Director Administrativo y Financiero de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Norte de Santander[footnoteRef:4], se opuso a las pretensiones de la demanda, señalando que esa Corporación, siempre se ha ceñido a lo dispuesto en los Decretos 2463 de 2001 y 1352 de 2013, en sus procedimientos. [4: Ver folios 155 a 157.

Ibídem.] Agregó que no ha realizado acción u omisión alguna que atente contra los derechos del señor SANÍN GARCÍA ARÉVALO, indicando que, con todo, si el prenombrado se halla inconforme con los resultados de los dictámenes de las Juntas de Calificación de Invalidez, tiene la posibilidad de acudir a la jurisdicción ordinaria laboral, de conformidad en el artículo 44 del Decreto 1352 de 2013; máxime cuando el actor no demostró la configuración de un perjuicio de carácter irremediable. 4.

Adriana Yesenia Mejía Hernández, Apodera de Positiva Compañía de Seguros S.A.[footnoteRef:5], informó que el ciudadano SANÍN GARCÍA ARÉVALO el 21 de noviembre de 2012 reportó un evento que fue calificado por esa entidad, en primera instancia, dictaminando «como de origen laboral: i) Lumbago Agudo; y, de origen común: ii) Otros trastornos intervertebrales del disco (no derivados del accidente de trabajo)». [5: Ver folios 171 a 175.

Ibídem.] Señaló que al valorar la patología de origen laboral esa compañía otorgó al afectado las prestaciones asistenciales que requirió, y al terminar dicha fase se procedió a realizar la valoración de medicina laboral especializada, la cual concluyó con que «no se encontró dolor, así como tampoco limitación funcional relacionada con el evento agudo» es decir que «del evento reconocido inicialmente como de origen laboral actualmente no existen secuelas derivadas del accidente de trabajo».

Manifestó que una vez obtenido el resultado se llevó a cabo el proceso de calificación de la pérdida de capacidad laboral, cuya competencia correspondió, en última instancia, a la Junta Nacional de Calificación de Invalidez que mediante Dictamen n.° 88254655 del 12 de diciembre de 2013 determinó que «no existe pérdida de capacidad laboral es decir 0.00%, respecto de los diagnósticos tanto de origen laboral: i) Lumbago Agudo – Resuelto.

Sobre los cuales el actor no presenta secuelas, ni constituye enfermedad degenerativa ni progresiva»; precisando que dicho concepto se encuentra en firme. En ese contexto, indicó que como quiera que la decisión de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez adquirió firmeza, lo procedente ahora es que el actor exponga los motivos de su inconformidad ante la jurisdicción laboral ordinaria, de conformidad con lo establecido en el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012, concordante con el artículo 44 del Decreto 1352 de 2013.

Por las razones anteriormente expuestas, solicitó que se deniegue la solicitud de amparo constitucional. 5. Por parte del Ministerio del Trabajo, de la Superintendencia Nacional de Salud, de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, de la AFP COLPENSIONES y de la EPS Cafesalud, dentro del término de traslado concedido por el Tribunal a quo, no se emitió pronunciamiento alguno. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, mediante fallo dictado el 20 de enero de 2017[footnoteRef:6], negó el amparo solicitado por el ciudadano SANÍN GARCÍA ARÉVALO, tras considerar (i) que «no es del resorte del Juez Constitucional cuestionar y ordenar una revisión a determinado dictamen de pérdida de capacidad laboral», por cuanto si el interesado se encuentra inconforme con las experticias emitidas por las Juntas de Calificación de Invalidez, en este caso, la Junta Nacional, puede y debe acudir en demanda ante la justicia laboral ordinaria;

(ii) que en esa medida la vía tutelar no es el medio idóneo para sacar avante las pretensiones del accionante, pues en virtud de los principios de subsidiariedad y residualidad no está instituida para sustituir los mecanismos comunes de defensa judicial; y finalmente, (iii) en relación con la petición del actor relativa a que la ARL Positiva S.A. continúe prestando los servicios médicos por él requeridos, el Tribunal se abstuvo de emitir orden alguna por cuanto «el accionante no refirió que en la actualidad lo aquejen secuelas que guarden intrínseca relación con el accidente reportado en el año 2012, que lo obliguen a seguir determinado tratamiento médico; o por lo menos, tal situación ni siquiera fue puesta en conocimiento de la Sala, máxime cuando la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, profirió dictamen de pérdida de capacidad laboral del 0.0% sin secuelas derivadas del evento acaecido». [6: Ver folios 198 a 206.

Ibídem.] IMPUGNACIÓN Dentro del término legal, el ciudadano SANÍN GARCÍA ARÉVALO recurrió el fallo de primera instancia solicitando su revocatoria[footnoteRef:7] e insistiendo en que se acceda a sus pretensiones, sin exponer argumentos adicionales a los ya referidos en su escrito de tutela inicial. [7: Ver folios 218 a 219. Ibídem.] CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.

De conformidad con la preceptiva del numeral 2º del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta porque la decisión fue proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal del Distrito Judicial de Cúcuta, de la cual es su superior funcional. 2. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de manera expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio de carácter irremediable. 3.

Para su procedencia se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos y quizás el primero y más elemental, la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacerla cesar, motivo por el cual la solicitud de amparo debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la vulneración que afecta los derechos que se quieren proteger, pues si no son objeto de ataque o amenaza carece de sentido hablar de la necesidad de amparo.

Criterio sostenido también por la Corte Constitucional al señalar que: «…es indispensable un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o en el menoscabo material o moral del derecho cuya efectividad se solicita a través de la acción de tutela. Por consiguiente, quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación» (C.C.S.T-864/1999). 4.

Resulta indiscutible que la solicitud de protección constitucional presentada por el ciudadano SANÍN GARCÍA ARÉVALO, está dirigida, en últimas a que, por medio del presente mecanismo extraordinario de protección, el Juez de tutela (i) ordene una nueva revisión de la pérdida de su capacidad laboral; (ii) revise la calificación de la herida de rodilla S810, esguince y torceduras «la cual fue calificada en la regional con 11.50%» y en la Junta Nacional de Calificación con 0.0%; y (iii) requiera a la ARL Positiva S.A. para que le preste «todos los servicios médicos» para atender las patologías que según él, se derivan del accidente de trabajo acaecido el 21 de noviembre de 2012. 5.

Al respecto, como se expuso en los antecedentes de esta decisión, algunas de las entidades accionadas, como la Dirección Jurídica del Ministerio de Salud y Protección Social, la Dirección Administrativa y Financiera de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Norte de Santander y Positiva Compañía de Seguros S.A., coincidieron en señalar que de acuerdo con la normatividad vigente que rige lo relacionado con la pérdida de la capacidad laboral y el procedimiento de valoración de la misma por parte de las Juntas Regionales y Nacional de Calificación, cualquier tipo de controversia que surja frente a los dictámenes en firme de dichas Corporaciones debe ser formulada, debatida y resuelta ante la jurisdicción ordinaria laboral.

Criterio que, como se vio en el acápite pertinente, fue acogido por el Tribunal a quo, y con fundamento en el mismo resolvió denegar las pretensiones de la demanda tras considerar que existiendo un mecanismo ordinario de defensa judicial idóneo «no es del resorte del Juez Constitucional cuestionar y ordenar una revisión a determinado dictamen de pérdida de capacidad laboral». 6.

Pues bien, sobre el particular, una vez analizadas las pruebas allegadas al presente trámite, así como el contenido de los informes rendidos por las entidades cuestionadas, desde ahora la Sala anuncia que impartirá confirmación de la decisión de primer nivel, fundamentalmente, por dos razones: 6.1. En primer lugar, porque según lo establecido en el inciso 4º del artículo 86 de la Constitución Política y en el numeral 1º del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, la solicitud de amparo sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados.

No obstante, en el caso concreto, por razones que sólo atañen al señor SANÍN GARCÍA ARÉVALO, no ha empleado, pudiéndolo hacer, los mecanismos que tiene a su alcance para controvertir judicialmente el dictamen de pérdida de la capacidad laboral emitido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, respecto del cual afirma, es violatorio de sus derechos.

En efecto, debe recordarse que el artículo 142 del Decreto 019 de 2012[footnoteRef:8], prevé: [8: «Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública».] «Artículo 142. Calificación del estado de invalidez. El artículo 41de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 52 de la Ley 962 de 2005, quedará así: “Artículo 41.Calificación del Estado de Invalidez.

El estado de invalidez será determinado de conformidad con lo dispuesto en los artículos siguientes y con base en el manual único para la calificación de invalidez vigente a la fecha de calificación. Este manual será expedido por el Gobierno Nacional y deberá contemplar los criterios técnicos de evaluación para calificar la imposibilidad que tenga el afectado para desempeñar su trabajo por pérdida de su capacidad laboral.

Corresponde al Instituto de Seguros Sociales, Administradora Colombiana de Pensiones –COLPENSIONES–, a las Administradoras de Riesgos Profesionales –ARP–, a las Compañías de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte, y a las Entidades Promotoras de Salud EPS, determinar en una primera oportunidad la pérdida de capacidad laboral y calificar el grado de invalidez y el origen de estas contingencias.

En caso de que el interesado no esté de acuerdo con la calificación deberá manifestar su inconformidad dentro de los diez (10) días siguientes y la entidad deberá remitirlo a las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez del orden regional dentro de los cinco (5) días siguientes, cuya decisión será apelable ante la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, la cual decidirá en un término de cinco (5) días.

Contra dichas decisiones proceden las acciones legales… » (Destaca la Sala). A su vez, el artículo 44 del Decreto 1352 de 2013[footnoteRef:9], en lo que tiene que ver con las controversias que surjan frente a los dictámenes de las Juntas de Calificación de Invalidez, señala: [9: «Por el cual se reglamenta la organización y funcionamiento de las Juntas de Calificación de Invalidez, y se dictan otras disposiciones».] «Artículo 44.

Controversias sobre los dictámenes de las juntas de calificación de invalidez. Las controversias que se susciten en relación con los dictámenes emitidos en firme por las Juntas de Calificación de Invalidez, serán dirimidas por la Justicia Laboral Ordinaria de conformidad con lo previsto en el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, mediante demanda promovida contra el dictamen de la junta correspondiente.

Para efectos del proceso judicial, el Director Administrativo y Financiero representará a la junta como entidad privada del Régimen de Seguridad Social Integral, con personería jurídica, y autonomía técnica y científica en los dictámenes. Parágrafo. Frente al dictamen proferido por las Junta Regional o Nacional solo será procedente acudir a la justicia ordinaria cuando el mismo se encuentre en firme».

Disposición ésta última que es reproducida en similares términos en el artículo 2.2.5.1.42 del Decreto 1072 de 2015 « Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo», en el que se establece: «Artículo 2.2.5.1.42. Controversias sobre los dictámenes de las Juntas de Calificación de Invalidez. Las controversias que se susciten en relación con los dictámenes emitidos en firme por las Juntas de Calificación de Invalidez, serán dirimidas por la justicia laboral ordinaria de conformidad con lo previsto en el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, mediante demanda promovida contra el dictamen de la Junta correspondiente.

Para efectos del proceso judicial, el director administrativo y financiero representará a la Junta como entidad privada del Régimen de Seguridad Social Integral, con personería jurídica, y autonomía técnica y científica en los dictámenes. Parágrafo. Frente al dictamen proferido por las Junta Regional o Nacional solo será procedente acudir a la justicia ordinaria cuando el mismo se encuentre en firme».

Por manera que, bajo tales condiciones, no resulta admisible que ahora se pretenda a través de esta acción residual, subsidiaria y excepcional, pretermitir el procedimiento ordinario laboral, y anticipar el debate que en ese escenario llegare a producirse en relación con los motivos de inconformidad expresados por el actor frente a la calificación de su pérdida de capacidad laboral. 6.2.

En segundo lugar, porque si bien la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha admitido la procedencia excepcional del recurso de amparo para controvertir dictámenes de calificación de invalidez, también es cierto que para ello ha establecido varias reglas que deben aplicarse y verificarse en cada caso concreto, con el fin de determinar si se accede a la tutela como mecanismo definitivo o transitorio de protección. En efecto, ha dicho la Corte: «[P]rocede el amparo como i) mecanismo definitivo, cuando el medio ordinario dispuesto para resolver las controversias, no es idóneo y eficaz, conforme a las especiales circunstancias del caso que se estudia; ii) Procede la tutela como mecanismo transitorio: ante la existencia de un medio judicial que no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, conforme a la especial situación del peticionario.

Además, iii) Cuando la acción de tutela es promovida por personas que requieren especial protección constitucional, como los niños, mujeres cabeza de familia, personas en condición de discapacidad, entre otros, el examen de procedibilidad de la acción de tutela se hace menos estricto, a través de criterios de análisis más amplios, pero no menos rigurosos» (C.C.S.T-713/2014).

Ahora bien, aplicando las premisas normativas previamente referenciadas al caso concreto, la Sala no advierte que las circunstancias expuestas por el señor SANÍN GARCÍA ARÉVALO configuren los presupuestos de un perjuicio irremediable como son la inminencia, la urgencia, la gravedad y la impostergabilidad de la acción, pues el prenombrado no allegó elementos suasorios suficientes para acreditar el supuesto estado de indefensión y afectación de sus derechos en el que dice encontrarse.

Además, el señor GARCÍA ARÉVALO no afirma ser un sujeto de especial protección constitucional, y de las pruebas allegadas tampoco se infiere tal condición; lo que se aprecia es que el prenombrado es un adulto joven de 36 años de edad (nació el 19 de noviembre de 1981[footnoteRef:10]) y si bien allegó varios extractos de su historia clínica, de la misma no se desprende que actualmente padezca una enfermedad que le genere algún tipo de incapacidad o lo imposibilite para desarrollar sus actividades cotidianas. [10: Ver folio 11.

Ibídem.] Sobre el particular, pertinente resulta recordar que, acorde con la doctrina constitucional: «Los hechos afirmados en la acción de tutela deben ser probados siquiera sumariamente para que el juzgador tenga la plena certeza sobre los mismos. No es posible sin ninguna prueba acceder a la tutela. La valoración de la prueba se hace según la sana crítica pero es indispensable que obren en el proceso medios probatorios que permitan inferir la verdad de los hechos» (C.C. S.T.1270/2001). 7.

Por lo anteriormente expuesto, se impone entonces, como previamente se anunció, la confirmación de la sentencia de tutela proferida el 20 de enero de 2017 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas n.° 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

CONFIRMAR la sentencia proferida el 20 de enero de 2017 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, por las razones expuestas en la parte motiva. 2. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 15