CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia 2 Impugnación de Tutela 71046 A/. Efraín Salcedo Pedraza CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISION EN TUTELA- LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente STP2837-2014 Rad. 72139 Aprobado Acta No. 64 Bogotá, D.C., seis (6) de marzo de dos mil catorce (2014) ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta contra el fallo de fecha 3 de febrero de 2014, proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, por medio del cual tuteló los derechos fundamentales a la vida, seguridad social, dignidad humana e integridad personal de LUZ DARY LONDOÑO RESTREPO, dentro de la acción constitucional promovida por su hijo, HOOVER DEYZON ESTRADA LONDOÑO, como agente oficioso, en contra de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional. 1.
ANTECEDENTES Fueron resumidos en el fallo de primera de instancia, así: “2. HOOVER DEYZON ESTRADA LONDOÑO estuvo vinculado a la Policía Nacional de Colombia, hasta el 20 de abril de 2013, fecha en la que se hizo efectivo su retiro de la institución de manera voluntaria. Mientras perteneció a la Policía, la señora LUZ DARY LONDOÑO RESTREPO permaneció afiliada al Sistema de Salud de la Policía Nacional, en calidad de beneficiaria, de lo que se destaca que en los últimos dos años, su vinculación al subsistema de salud, lo fue a través de la modalidad de ‘complementario’ o ‘beneficiario dependiente’.
Ahora, debido al retiro de HOOVER DEYZON de la Policía Nacional, ella contó con la cobertura del plan obligatorio de salud a través del mencionado subsistema hasta el 31 de diciembre de 2013; y se le brindó atención por el servicio de urgencias hasta el 31 de enero de 2014. 3. En el año 2008, a LUZ DARY LONDOÑO RESTREPO le extrajeron un riñón, motivo por el cual está sujeta a estrictos controles médicos, con el fin de que el que quedó funcione bien, y evitar que se genere una patología catastrófica que la someta a diálisis renal; de otro lado, en el año 2012, a ella le diagnosticaron cáncer papilar tiroideo, motivo por el cual se le extrajo tan glándula.
Con ocasión de esto último, se ordenó la remisión de la paciente a médicos especialistas para iniciar tratamiento de yodoterapia, lo cual se inició el 5 de noviembre de 2013; posteriormente fue direccionada a la médico endocrinólogo en el Hospital San Vicente de Paul de la ciudad de Medellín, para que tal especialista ‘…determine el tratamiento adecuado a seguir para conjurar el riesgo de que esta enfermedad haga metástasis ya que el tratamiento adelantado no garantiza que haya desaparecido el cáncer’. 4.
El 20 de enero de 2014, LUZ DARY LONDOÑO RESTREPO recibió atención por parte del médico endocrinólogo, ‘quien de forma clara le ordenó que debía continuar bajo el control de esa especialidad, teniendo en cuenta que su cuerpo debe continuar siendo objeto de exámenes tendientes al rastreo del cáncer, toda vez que hasta ese momento la enfermedad ha sido controlada pero no extinguida, ya que la misma se puede despertar en cualquier otro órgano por efecto de lo que se conoce como metástasis.’ Lo anterior se vio corroborado, el 20 de enero de 2014, cuando el especialista de endocrinología Dr. Carlos Alfonso Builes, refirió en la historia clínica que: ‘la paciente con exceso de hormona tiroidea y síntomas de tirotoxicosis.
Cáncer papilar estadio 1. Requiere ajuste de medicación y evaluación de marcadores tumorales tiroides y cita de control en 2 meses con endocrinólogo. Sigue levotiroxina 200 ug lunes a viernes y 100 ug el sábado, en ayunas, con agua’. 5. El 28 de noviembre de 2013, HOOVER DEYZON solicitó a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional mantener la afiliación de LUZ DARY LONDOÑO RESTREPO al Subsistema de Salud de la Policía Nacional, en virtud de la grave patología; entidad que mediante oficio No. S-2014001691/DISAN ASJUR 22, de 16 de enero de 2014, comunicó que la permanencia de ella en el subsistema dependía directamente de que él se encontrase en servicio activo, por lo tanto sobrevenía la desafiliación de la señora, en virtud que HOOVER DEYZON se retiró de la institución. 6.
El hijo de LUZ DARY LONDOÑO RESTREPO, en condición de agente oficioso, acude a la tutela con fundamento en que la Policía Nacional amenaza los derechos fundamentales de su señora madre, tales como la vida, la salud y la seguridad social, al considerar que ‘cesa la vinculación al plan obligatorio de salud de mi señora madre, sin importarles la enfermedad presentada (CÁNCER)’, puesto que ‘su servicio de salud finiquita el treinta y uno (31) de enero de 2014 y con ello la suspensión del tratamiento requerido para conjurar el riesgo existente presentado por la enfermedad cáncer’; aunado que ‘por disposiciones internas las empresas prestadoras de salud (EPS) no reciben en el sistema contributivo personas que traigan consigo pre-existencias de enfermedades catastróficas y/o ruinosas, que implican continuar con el tratamiento requerido que puede resultar costoso’.
Por lo anterior solicitó: “… ordene a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional ‘permita la continuación en la afiliación al servicio obligatorio de salud, de mi señora madre LUZ DARY LONDOÑO RESTREPO, y con ello se garantice el acceso al tratamiento requerido consistente en controles médicos de la especialidad endocrinología y demás procedimientos resultantes de estos controles, necesarios para conjurar la enfermedad cáncer presentada en su salud, advirtiendo mi disposición para efectuar el pago de valor correspondiente al plan obligatorio de salud con la tasa fijada para el año 2014’”
2. RESPUESTA DE LAS ACCIONADAS 1. La Dirección de Sanidad, Seccional Bogotá, solicitó la improcedencia de la demanda, por cuanto: 1.1. Por oficio No. S-2014-001357 JEFAT SECSA 38.10 del 28 de enero de 2014, se informó que LUZ DARY LONDOÑO RESTREPO, aparece como beneficiaria desde el 23 de mayo de 2005 hasta el 20 de febrero de 2012, posteriormente una afiliación como madre cotizante desde el 21 de febrero del mismo año hasta el 31 de enero de 2013 y actualización en la misma, desde el 1º de febrero de 2013 hasta el 31 de enero de 2014. 1.2.
Revisado el sistema de información para la administración del talento humano (SIATH), el titular aparece notificado de la resolución de retiro el 20 de abril de 2013, sin derecho a pensión. 1.3. Revisada la información del FOSYGA, HOOVER DEYZON ESTRADA LONDOÑO figura como cotizante activo de la EPS FAMISANAR Ltda. 1.4. De acuerdo con la normatividad que regula el subsistema de salud (Ley 352 de 1997, Decreto 1795 de 2000 y acuerdos del Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional), los servicios médicos –asistenciales se prestan a todos los afiliados y beneficiarios de aquel, sujeto a la disponibilidad presupuestal. 1.5.
Conforme con el artículo 23 del Decreto 1795 y el Acuerdo No. 049 de 2008, se admite como cotizante dependiente a los padres a cargo del policial. 1.6. No vulneró los derechos de la demandante en tanto la entidad se debe regir por las normas que estructuran el sistema de salud, los beneficiarios y su permanencia. 1.7. No se puede conceder el amparo, pues HOOVER DEYSON ESTRADA LONDOÑO perdió su condición de afiliado al subsistema de salud de la Policía Nacional y figura como cotizante activo de una eps, a la cual puede afiliar a su madre. 2.
La Fundación Hospitalaria San Vicente de Paúl, indicó: 2.1. A la paciente se le prestaron los servicios por ella requeridos de acuerdo con su estado de salud, de acuerdo con las autorizaciones allegadas. 2.2. Depende exclusivamente de la venta de servicios al Estado para la atención de usuarios no inscritos en el sistema de seguridad social, las administradoras del régimen subsidiario (ARS) o las empresas promotoras de salud (EPS) para la prestación de sus servicios, o particulares que así lo demanden. 2.3.
En caso de atención no urgente, debe solicitar la autorización de la administradora de planes de beneficio para intervenir al ciudadano, situación que le impide atender de manera indiscriminada a todas las personas que lleguen a allí.
3. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, concedió la demanda impetrada, al considerar que: 1. Una persona con cáncer u otra enfermedad catastrófica o ruinosa, goza de protección constitucional reforzada o especial, motivo por el cual no se pueden oponer razones de índole administrativo o burocrático a la prestación de los servicios médicos necesarios o para la continuidad en la atención prestada.
(Sentencia CC. T-066-12) 2. La postura del accionado refleja una aplicación autómata de las normas que reglamentan el sistema especial de seguridad social de ese cuerpo uniformado, en desconocimiento de los deberes que le competen como autoridad pública de hacer efectiva la garantía de los derechos fundamentales, en especial, el de la vida en su relación íntima con la salud. 3.
Si bien le asiste razón a la demandante en la cesación de la afiliación con ocasión del retiro de policial, olvidó la protección especial y reforzada de la paciente con ocasión de su diagnóstico, de manera que su desafiliación sólo se diera ante prueba de su inclusión en el sistema general de seguridad social en salud y con la oportunidad de continuar siendo atendida en los mismos términos y condiciones en que durante más de 8 años ha sido tratada, a fin de garantizar una transición y evitar traumatismos en la calidad y optimización de su salud. 4.
En sentencias T-29, T-829, T-351 de 2005, la Corte Constitucional resaltó el principio de solidaridad que rige la actuación de los encargados de prestar el servicio de salud, incluso, en regímenes especiales como el de las fuerzas militares. En consecuencia ordenó: “…a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL, que en el término de 48 horas contadas a partir del día siguiente a la notificación del presente fallo, restablezca la prestación del servicio de salud a la señora LUZ DARY LONDOÑO RESTREPO como beneficiaria dependiente, en las mismas condiciones que se venía suministrando; para lo cual HOOVER DEYZON ESTRADA LONDOÑO (hijo) deberá asumir los costos de la afiliación, a fin de proteger la viabilidad financiera y la especialidad misma del subsistema.
Tercero: Lo anterior, en forma transitoria hasta que, se verifique que la señora LUZ DARY LONDOÑO RESTREPO se afilió al sistema general de seguridad social en salud a través de alguno de los regímenes: el contributivo, como beneficiaria de su hijo, ó subsidiario; adicional que el amparo se circunscribe a la atención de las patológicas diagnosticadas como catastróficas que dieron lugar a considerar a la paciente como una persona de protección especial.”
4. LA IMPUGNACION El Jefe de la Seccional de Sanidad de Bogotá impugnó el fallo, indicó que no es claro porque no indica cuándo el hijo debe afiliar a su progenitora y, se mantuvo en los argumentos expuestos en su contestación. 5. CONSIDERACIONES 1. Es competente la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia para resolver la impugnación interpuesta contra la sentencia emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá conforme con lo dispuesto por el numeral 2° del Artículo 1° del Decreto 1382 de 2000. 2.
La jurisprudencia constitucional ha sido pacífica frente a la acción de tutela, al señalar que es un mecanismo subsidiario y excepcional tendiente a proteger los derechos fundamentales de las personas, cuando aquellos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre que la persona carezca de otros medios de defensa judicial. 3.
De igual modo, ha venido en sostener, que el derecho a la salud es susceptible de ser protegido por vía de tutela, pues en muchos casos adquiere la categoría de derecho fundamental: 2.1.3. Así pues, considerando que “son fundamentales (i) aquellos derechos respecto de los cuales existe consenso sobre su naturaleza fundamental y (ii) todo derecho constitucional que funcionalmente esté dirigido a lograr la dignidad humana y sea traducible en un derecho subjetivo”, la Corte señaló en la sentencia T-859 de 2003 que el derecho a la salud es un derecho fundamental, ‘de manera autónoma’, cuando se puede concretar en una garantía subjetiva derivada de las normas que rigen el derecho a la salud, advirtiendo que algunas de estas se encuentran en la Constitución misma, otras en el bloque de constitucionalidad y la mayoría, finalmente, en las leyes y demás normas que crean y estructuran el Sistema Nacional de Salud, y definen los servicios específicos a los que las personas tienen derecho.
Concretamente, la jurisprudencia constitucional ha señalado que el acceso a un servicio de salud que se requiera, contemplado en los planes obligatorios, es derecho fundamental autónomo. En tal medida, la negación de los servicios de salud contemplados en el POS es una violación del derecho fundamental a la salud, por tanto, se trata de una prestación claramente exigible y justiciable mediante acción de tutela.
La jurisprudencia ha señalado que la calidad de fundamental de un derecho no depende de la vía procesal mediante la cual éste se hace efectivo. (C.C. T-760/08) 4. Siendo además el respeto de los derechos del individuo y la solidaridad, prerrogativas que se garantizan en la Carta Política desde los principios fundamentales y que constituyen la razón primordial para sostener que el Estado Colombiano por intermedio del estamento gubernamental debe garantizar y responder por la salud de las personas afiliadas o beneficiarias de los regímenes implementados con la finalidad, lo cual implica, en ciertos casos, cubrir los gastos médicos, quirúrgicos y de plena asistencia que aquéllos requieran para obtener el pleno goce o restablecimiento del mismo.
Máxime, donde se evidencia la existencia de una condición que supone una protección constitucional reforzada, como es el diagnóstico de cáncer. Así lo ha indicado la Corte Constitucional. Esta Corporación en reiterada jurisprudencia ha establecido que hay casos en los que la misma Constitución de 1991 es quien ha conferido una protección especial a ciertos grupos humanos que debido a sus condiciones particulares merecen una mayor protección por parte del Estado, como es el caso de los niños, de las personas que se encuentran en estado de indefensión, de las personas que se encuentran en estado de debilidad manifiesta y de los grupos que han sido históricamente marginados, entre otros, para los cuales la protección de su derecho fundamental a la salud deviene reforzado.
La atención primordial que demandan las personas que ostentan la calidad de sujetos de especial protección constitucional, impone al juez constitucional la obligación de tomar medidas en beneficio de la efectividad de dicha protección especial. Así, entre mayor sea la desprotección de estos sujetos, mayor debe ser la eficacia de las medias de defensa que se tomen, en aras de consolidar los principios rectores del Estado Social de Derecho (…) La protección constitucional de las personas que padecen enfermedades catastróficas o ruinosas cobra una especial relevancia en la medida que al encontrarse estas personas en un estado de debilidad manifiesta merecen una singular atención por parte del Estado y de la sociedad, y por supuesto, por parte del Juez constitucional quien al momento de sopesar las circunstancias de un caso en el que vislumbre la posible vulneración de los derechos fundamentales del enfermo, debe valorar cada elemento tomando siempre en consideración la protección constitucional reforzada que se ha dispuesto a los pacientes de enfermedades catastróficas o ruinosas.
Se puede concluir que por la complejidad y el manejo del cáncer, este es considerado una enfermedad catastrófica y ruinosa, tal y como lo señala la Resolución “Por la cual se establece el Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos del Plan Obligatorio de Salud en el Sistema General de Seguridad Social en Salud”. Esta Corporación ha sido reiterativa en su deber de proteger aquellas personas que sufren de cáncer, razón por la cual ha ordenado a las entidades prestadoras del servicio de salud autorizar todos los medicamentos y procedimientos POS y no POS que requiere el tutelante para el tratamiento especifico e incluso inaplicar las normas que fundamentan las limitaciones al POS, de igual manera la resolución 5261 de 1994 ha estipulado que el cáncer es una enfermedad catastrófica, razón por la cual se le debe otorgar un trato preferente.
(CC. T-066/12) 5. En el caso bajo estudio, se tiene que la queja del libelista deviene de la desvinculación de su madre LUZ DARY LONDOÑO RESTREPO del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y Policía Nacional, quien gozaba de sus servicios en salud como cotizante dependiente en los términos del Acuerdo No. 049 de 2008, con ocasión de su retiro de la Policía Nacional. 5.1.
Frente a ello, pese a los argumentos expuestos en el escrito de impugnación que hacen referencia al cese del servicio por el hijo de la paciente y con ello, la cesación de la afiliación, la Sala en todo comparte los argumentos expuestos por el a quo. Ello por cuanto, dada la situación de salud de la actora, era merecedora de un trato especial por parte de la Dirección Sanidad de la Policía Nacional tendiente a garantizar la continuidad de su tratamiento, por consiguiente y con el sólo argumento de tipo legal, no podía negarse a prestar el servicio de salud, sino le era exigible, como lo anotó el Tribunal, verificar que se hubiese dado su traslado ya fuese al régimen contributivo o subsidiario de salud. 5.2.
Así lo enseña la doctrina constitucional en eventos como el presente, donde se viene tratando a una persona por una enfermedad catastrófica (cáncer) y se admite la posibilidad de continuar con el tratamiento, incluso pese a perderse la calidad de beneficiario del subsistema de salud, ante el perjuicio inmediato que dicha situación puede generar en el enfermo.
Ahora bien, como servicio público esencial a cargo del Estado, además de regirse por los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, que consagra expresamente el artículo 49 de la Constitución Política, debe darse cumplimiento a los principios de continuidad, que conlleva su prestación de forma ininterrumpida, constante y permanente; y de necesidad, sin que sea admisible su interrupción, sin una justificación constitucional.
Por la pertinencia para el caso objeto de análisis, resulta adecuado referir los planteamientos contenidos en la sentencia T-126 de febrero 14 de 2008 (M. P. Nilson Pinilla Pinilla), donde esta misma Sala de Revisión señaló (no está en negrilla en el texto original): “La jurisprudencia de esta Corte ha sostenido, de manera reiterada, que en tanto el servicio de salud es considerado un servicio público esencial, no debe ser interrumpido, sin justificación constitucionalmente admisible.
Al respecto se observa: ‘La jurisprudencia constitucional se ha encargado de concretar el contenido y alcance del derecho de los ciudadanos a no sufrir interrupciones abruptas y sin justificación constitucionalmente admisible de los tratamientos en salud que reciben. Los criterios que informan el deber de las EPS de garantizar la continuidad de las intervenciones médicas ya iniciadas son: (i) las prestaciones en salud, como servicio público esencial, deben ofrecerse de manera eficaz, regular, continua y de calidad, (ii) las entidades que tienen a su cargo la prestación de este servicio deben abstenerse de realizar actuaciones y de omitir las obligaciones que supongan la interrupción injustificada de los tratamientos, (iii) los conflictos contractuales o administrativos que se susciten con otras entidades o al interior de la empresa, no constituyen justa causa para impedir el acceso de sus afiliados a la continuidad y finalización óptima de los procedimientos ya iniciados’.
Se ha determinado también el criterio de necesidad del tratamiento o medicamento, como pauta para establecer cuándo resulta inadmisible que se suspenda el servicio público de seguridad social en salud. En sentencia C-800 de 2003 M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, que declaró exequible el artículo 43 de la Ley 789 de 2002, se explicó: ‘… si una persona deja de tener una relación laboral, no vuelve a cotizar al régimen contributivo del sistema de Salud y no se encuentra vinculada de ninguna otra forma a dicho régimen, pero estaba recibiendo un servicio específico de salud, se pueden distinguir dos situaciones posibles: (a) que la vida y la integridad de la persona dependan del servicio médico específico que se está recibiendo… En la primera situación, constitucionalmente no es admisible que se interrumpa el servicio de salud específico que se venía prestando, pues, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, ello implicaría sacrificar el goce efectivo de los derechos a la vida y a la integridad de una persona.
Son entonces las EPS que prestaban en cada caso específico el servicio requerido las que deben garantizar, en primera instancia, que la prestación del mismo no se suspenda; en segunda instancia, la obligación de garantizar la continuidad en la prestación del servicio será responsabilidad de la entidad o las entidades a las cuales les corresponda seguir atendiendo a la persona, dependiendo de la situación jurídica y económica en la que ésta se encuentre’.
Con relación a los principios de buena fe y confianza legítima, en la sentencia T-573 de 2005 (mayo 27, M. P. Humberto Sierra Porto), se reafirmó: ‘La continuidad en la prestación del servicio público de salud se ha protegido no sólo en razón de su conexión con los principios de efectividad y de eficiencia sino también por su estrecha vinculación con el principio establecido en el artículo 83 de la Constitución Nacional de acuerdo con el cual ‘Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante estas.’ Esta buena fe constituye el fundamento sobre el cual se construye la confianza legítima, esto es, la garantía que tiene la persona de que no se le suspenderá su tratamiento una vez iniciado.” De acuerdo con lo anterior, para los supuestos objeto del presente análisis, se vulnera el derecho a la salud en sus acepciones de derecho fundamental y servicio público, cuando a pesar de la confianza generada con la atención suministrada, ésta es suspendida abruptamente a pesar de que el afectado padece una enfermedad ruinosa o catastrófica, que previamente ha sido diagnosticada y tratada por una entidad prestadora de los servicios de salud, en especial cuando requiere de servicios médicos específicos de los cuales dependa la vida y la integridad personal.
Entonces, se presenta uno de los eventos en los cuales, según ha señalado la jurisprudencia de esta corporación, no es factible suspender un tratamiento, a pesar de que la persona ha perdido la calidad de beneficiario, al ser necesario salvaguardar su vida, salud e integridad personal, tal como se expuso en la sentencia T-1000 de noviembre 30 de 2006, M. P. Jaime Araújo Rentería: “Respecto del principio de eficiencia, representado en la continuidad en el servicio, particularmente en materia de salud, tomando en cuenta su naturaleza de público, la Corporación ha sostenido desde sus primeros pronunciamientos, que si bien es principal, no es ilimitado.
En esa oportunidad, fijó sus fronteras, básicamente en la necesidad de la prestación, entendiendo como necesarios ‘aquellos tratamientos o medicamentos que de ser suspendidos implicarían la grave y directa afectación de su derecho a la vida, a la dignidad o a la integridad física.’ En la sentencia T-170 de 2002 que acabamos de citar se recogieron, por defecto, las excepciones a la regla general de continuidad en la prestación del servicio público de salud entendiendo que no puede suspenderse ‘un tratamiento o un medicamento necesario para salvaguardar la vida, la salud y la integridad de un paciente, con base, entre otras, en las siguientes razones’: (está en negrilla en el texto original) ‘(i)porque la persona encargada de hacer los aportes dejó de pagarlos;
(ii)porque el paciente ya no esté inscrito en la EPS que venía adelantando el tratamiento, en razón a que fue desvinculado de su lugar de trabajo; (iii) porque la persona perdió la calidad que lo hacía beneficiario; (iv)porque la EPS considere que la persona nunca reunió los requisitos para haber sido inscrita, a pesar de ya haberla afiliado;
(v)porque el afiliado se acaba de trasladar de otra EPS y su empleador no ha hecho aún aportes a la nueva entidad; o (vi)porque se trate de un medicamento que no se había suministrado antes, pero que hace parte de un tratamiento que se está adelantando ’.”(No está en negrilla en el texto original.) (CC. T-363/08) 5.3. De manera que la denegación del servicio oportuno y continúo, es la causa eficiente de la protección que hoy se concede por la vía constitucional, como mecanismo de amparo transitorio. 5.4.
En lo atinente a este último punto, el impugnante reclamó claridad sobre el término durante el cual debe cumplir con el mandato judicial, ello por cuanto, no se indicó cuando HOOVER DEYSON ESTRADA LONDOÑO debía tramitar la vinculación de su madre al sistema general de seguridad social en salud. En respuesta, debe precisarse la orden impartida por el a quo, en el sentido de exigir al agente oficioso, hijo de la paciente, que de manera inmediata proceda a procurar la afiliación como su beneficiaria al régimen contributivo de salud o en su defecto, al régimen subsidiado de salud y, una vez logrado ello, informe a la Dirección Seccional de Bogotá de Sanidad de la Policía Nacional, sin que pueda superar el término de cuatro meses contados a partir de la notificación de la presente sentencia. Es por lo anterior que, la Sala habrá de confirmar integralmente el fallo objeto de repudio. * * * * * * En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero-.
Confirmar la protección tutelar concedida a LUZ DARY LONDOÑO RESTREPO en el fallo impugnado. Segundo-. Precisar la orden impartida por el a quo, en el sentido de exigir a HOOVER DEYSON ESTRADA LONDOÑOA, como hijo de la actora, que de manera inmediata proceda a procurar la afiliación como su beneficiaria al régimen contributivo de salud o en su defecto, al régimen subsidiado de salud y, una vez logrado ello, informe a la Dirección Seccional de Bogotá de Sanidad de la Policía Nacional, sin supere el término de cuatro meses contados a partir de la notificación de la presente sentencia. Tercero-.
Notifíquese de acuerdo con lo previsto por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Cuarto-. Remítase el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Fol. 87 cno. Tribunal � Fol. 106 ibídem � Art. 86 C.P. � En la sentencia T-859 de 2003 (MP Eduardo Montealegre Lynett) se dice al respecto: “Así las cosas, puede sostenerse que tiene naturaleza de derecho fundamental, de manera autónoma, el derecho a recibir la atención de salud definidas en el Plan Básico de Salud, el Plan Obligatorio de Salud y el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado –Ley 100 de 1993 y sus normas complementarias -, así como respecto de los elementos derivados de las obligaciones básicas definidas en la Observación General N°14.
Lo anterior por cuanto se han definido los contenidos precisos del derecho, de manera que existe un derecho subjetivo claro a favor de quienes pertenecen a cada uno de los subsistemas –contributivo, subsidiado, etc.-. La Corte ya se había pronunciado sobre ello al considerar el fenómeno de la transmutación de los derechos prestacionales en derechos subjetivos. || 13.
La naturaleza de derecho fundamental que tiene el derecho a la salud en los términos del fundamento anterior, implica que tratándose de la negación de un servicio, medicamento o procedimiento establecido en el P.O.S., se estaría frente a la violación de un derecho fundamental. No es necesario, en este escenario, que exista amenaza a la vida u otro derecho fundamental, para satisfacer el primer elemento de procedibilidad de tutela: violación o amenaza de un derecho fundamental.” Esta decisión ha sido reiterada, entre otras, en las sentencias T-060 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-148 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto). � Esta decisión ha sido reiterada en varias ocasiones, entre ellas en la sentencia T-076 de 2008 (MP Rodrigo Escobar Gil), T-631 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-837 de 2006 (MP Humberto Antonio Sierra Porto) en este caso la Corte consideró que “(…) tratándose de la negación de un servicio, medicamento o procedimiento establecido en el P.O.S., se estaría frente a la violación de un derecho fundamental.
En consecuencia, no es necesario, que exista amenaza a la vida u otro derecho fundamental, para satisfacer el primer elemento de procedibilidad de la acción de tutela (…)”. En este caso se tuteló el acceso de una persona beneficiaria del régimen subsidiado a servicios de salud incluidos en el POSS (Histerectomía Abdominal Total y Colporrafia posterior) pero cuya cuota de recuperación no podía ser cancelada por el accionante. � “T-1210 de 2003 (diciembre 11), M. P. Manuel José Cepeda Espinosa;
C-800 de 2003 (septiembre 16), M. P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-777 de 2004 (agosto 17), M. P. Jaime Córdoba Triviño; entre otras.” � “T-1198 de 2003 (diciembre 23), M. P. Eduardo Montealegre Lynett.” � “T-170 de 2002 (marzo 8), M. P. Manuel José Cepeda Espinosa: ‘Por necesarios, en el ámbito de la salud, deben tenerse aquellos tratamientos o medicamentos que de ser suspendidos implicarían la grave y directa afectación de su derecho a la vida, a la dignidad o a la integridad física.
En este sentido, no sólo aquellos casos en donde la suspensión del servicio ocasione la muerte o la disminución de la salud o la afectación de la integridad física debe considerarse que se está frente a una prestación asistencial de carácter necesario’”. � “T-993 de 2002 (noviembre 14), M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.” � En igual sentido, en la sentencia T-011 de enero 17 de 2008, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra, se indicó que “el principio de continuidad en los servicios de salud se encuentra ligado a la existencia de una amenaza de violación de los derechos fundamentales a la vida y a la integridad personal del actor, de lo contrario, en caso de cese de la amenaza o de la violación, resulta constitucionalmente aceptable que se le suspenda la prestación de los servicios de salud.
Lo anterior no obsta para que de no poder seguir cotizando en el régimen contributivo, el actor solicite su afiliación al régimen subsidiado”. � “T-406/93 M.P. Alejandro Martínez Caballero” �‘ En este sentido, no sólo aquellos casos en donde la suspensión del servicio ocasione la muerte o la disminución de la salud o la afectación de la integridad física debe considerarse que se está frente a una prestación asistencial de carácter necesario.
La jurisprudencia ha fijado casos en los que desmejorar inmediata y gravemente las condiciones de una vida digna ha dado lugar a que se ordene continuar con el servicio. [Se citó la T-829/99 M.P. Carlos Gaviria Díaz] (T-170/02 M.P. Manuel José Cepeda E.)’ � “Son varios los casos en donde se ha tomado esta decisión. En ellos se ha señalado que una relación jurídica es la que supone la prestación del servicio de salud, el cual debe mantenerse en virtud del principio de continuidad, y otra la relación contractual entre la EPS y el patrono, de carácter dinerario, que en caso de incumplimiento da lugar a las diferentes medidas jurídicas orientadas al cobro.
Entre otras, pueden verse las sentencias: T-406 de 1993, T-057 y T-669 de 1997 (M.P. Alejandro Martínez Caballero); T-154 A de 1995 y T-158 de 1997 (M.P. Hernando Herrera Vergara); T-072 de 1997 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa) y T-202 de 1997 (M.P. Fabio Morón Díaz). Recientemente se dijo al respecto en la sentencia T-360/01 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra): ‘De la jurisprudencia citada se observa, que si bien existe una obligación directa a cargo de[l] patrono que incumple con su obligación legal de pagar en forma oportuna los aportes de sus empleados por concepto de salud, también lo es, que dicha obligación no exonera en forma total a la EPS de atender a los afiliados o a sus beneficiarios, en el evento de que requieran atención en salud, con fundamento en los principios de continuidad de los servicios públicos y del derecho irrenunciable a la seguridad social (CP.
Arts. 48 y 49). Adicionalmente, como se vio, las EPS disponen por ministerio de la ley, de mecanismos para repetir en contra de los patronos incumplidos por los costos en que incurran en la prestación de servicios médicos o suministro de medicamentos’.” � “En la sentencia T-281 de 1996 (M.P. Julio César Ortíz Gutiérrez) se ordenó al I.S.S. practicar una operación a una persona, a pesar de que ya no estaba afiliado, pues mientras se terminaban los trámites administrativos para llevar a cabo la intervención quirúrgica, había sido desvinculado unilateralmente de su trabajo”. � “En la sentencia T-396 de 1999 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) se ordenó al I.S.S. culminar un tratamiento quirúrgico en el sistema óseo, a pesar de que la persona había alcanzado su mayoría de edad y en consecuencia había perdido el derecho a la pensión de sobreviviniente por la muerte de su padre, razón por la que era atendida por el I.S.S.” � “En la sentencia T-730/99 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) se ordenó a una EPS continuar prestándole el servicio médico que se le venía dando a una mujer embarazada, a quien se le había suspendido el servicio en razón a que una norma reglamentaria (D.824 de 1988) disponía que por su condición laboral y su relación familiar con su patrón, ella no podía haber sido afiliada por él.” � “En la sentencia T-1029/00 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) se decidió que en virtud del principio de continuidad que inspira el servicio de salud, una EPS está obligada a atender a un afiliado nuevo desde el primer día del traslado, incluso cuando el empleador no ha cancelado aportes a la nueva entidad aún.” � “En la sentencia T-636/01 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa) se decidió que era necesario suministrar bolsas de colostomía a una persona (bolsas externas al cuerpo para recoger materias fecales), en el intermedio de dos operaciones, por considerar que hacían parte del tratamiento y en esa medida, no darlas implicaba suspender la continuidad del mismo.
Dijo la sentencia: ‘La entidad demandada puede legítimamente defender ante las autoridades administrativas y judiciales su posición jurídica en el sentido de no estar obligada al suministro de las bolsas de colostomía. Sin embargo, como entidad prestadora del servicio público de la salud ejerce, así sea en forma delegada, el servicio público de la salud.
Este debe ser continuo y dicha continuidad fue súbitamente interrumpida cuando el tratamiento estaba a mitad de camino’.” � “Ver pág. 13 de la referida sentencia” 1 5 20