Tutela No. 103077 ÓSCAR JAVIER PEÑA VIRGUEZ Impugnación EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP2828-2019 Radicación Nº 103077 Acta Nº 58 Bogotá, D.C., cinco (5) de marzo de dos mil diecinueve (2019). ASUNTO Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por el accionante ÓSCAR JAVIER PEÑA VIRGUEZ, contra el fallo de tutela emitido el 25 de enero de 2019, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante el cual le negó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, igualdad y acceso a cargos públicos, presuntamente vulnerados por el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá y la Unidad de Administración de la Carrera Judicial.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron delimitados por el Tribunal a quo en los siguientes términos: El señor ÓSCAR JAVIER PEÑA VIRGUEZ acude al presente mecanismo residual y subsidiario como quiera que fue inadmitido en la convocatoria No. 4 de 2017 realizada por el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca para ocupar el cargo de escribiente de centro de servicios y oficinas de apoyo judicial, para lo cual acreditó educación formal y experiencia laboral.

Destacó que a pesar de haber realizado la reclamación respectiva, mediante resolución CSJBTR18-356 del 21 de diciembre de 2018 se mantuvo la decisión respecto a la inadmisión del concurso, para lo cual le indicó que no cumplía con los requisitos mínimos para el cargo al que se postuló, situación que consideró no es cierta. Señaló que interpone la tutela para evitar un perjuicio irremediable, habida cuenta que se encuentra ad portas de la realización de las pruebas de conocimiento para avanzar a la siguiente etapa de la convocatoria.

Solicitó que se conceda el amparo y en consecuencia que se ordene a las accionadas realizar una nueva calificación de antecedentes y que se le permita continuar con la siguiente fase del concurso de méritos. TRÁMITE DE LA ACCIÓN Avocado el conocimiento del asunto, el Tribunal Superior de Bogotá ordenó correr traslado a las autoridades accionadas, para que ejerciera el derecho de contradicción, obteniéndose las siguientes respuestas: 1.

El Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá puso de presente que, en el caso del accionante mediante Resolución No. CSJBTR18-356, por la causal No. 2, esto es, “ No acredita los requisitos mínimos exigidos para el cargo de aspiración ”, fue rechazada su inscripción al cargo de “ Escribiente de Circuito de Centros, Oficinas de Servicios y de Apoyo ”.

Precisó que si bien, el actor solicitó la verificación de la documentación aportada, una vez efectuado ello, se constató que efectivamente no cumple con los requisitos mínimos para dicho cargo, razón por la que, la acción de amparo no está llamada a prosperar. 2. La Unidad de Carrera Judicial puso de presente que, carece de legitimación por pasiva en este caso, ya que la actuación que se argumenta y presuntamente ha dado origen a la vulneración de los derechos fundamentales invocado, le compete al Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, de acuerdo con lo dispuesto en el Acuerdo CSJBTA17-556 de 6 de octubre de 2017.

Así, precisó que sus funciones en los concursos de méritos, se limita a la coordinación de las actividades que se requieran para dar cumplimiento a los mismos. LA SENTENCIA IMPUGNADA Fue proferida el 25 de enero de 2019 negando el amparo invocado, al considerar que las pretensiones del accionante escapan del ámbito de competencia del juez constitucional, a quien le está vedado, en principio, asumir el análisis de aspectos particulares relacionados con la valoración de requisitos mínimos dentro de las convocatorias a concursos públicos de méritos, pues ese es un asunto que corresponde analizar a la entidad pública respectiva en atención a su competencia. Además, precisó que el actor cuenta con otro mecanismo de defensa juridicial como lo es, acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa, a través de las acciones respectivas, a fin de controvertir el acto administrativo en virtud del cual fue inadmitido de la Convocatoria No.

4. LA IMPUGNACIÓN Notificado del contenido del fallo el accionante lo impugnó, ya que en su criterio sus garantías constitucionales están siendo vulneradas, pues el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, no le informó las razones por las cuales no cumplió con los requisitos mínimos exigidos para el cargo de “ Escribiente de Circuito de Centros, Oficinas de Servicios y de Apoyo ”, limitándose a comunicarle que simplemente no acreditó los mismos.

Así, refirió que, aunque la precitada entidad accionada le informó vía telefónica, que su rechazo de la Convocatoria No. 4, obedeció a que no acreditó los años de estudio exigidos para el cargo al que se postuló, lo cierto es que, sí adjuntó a su inscripción el documento para probar ello y, que si bien, el mismo pudo no haber cargado en la plataforma debido a un error en el sistema, dicha situación no puede traer como consecuencia su exclusión del concurso, por cuanto es una circunstancia ajena a su voluntad.

Por último, refrió que si bien cuenta con otro medio de defensa judicial, este resulta ineficaz para la protección de sus derechos fundamentales, ya que mientras acude al mismo, se le causaría un perjuicio irremediable, como lo es, no poder presentar la prueba de conocimientos programada dentro de la Convocatoria No. 4. CONSIDERACIONES 1.

De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 2017, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la sentencia adoptada en primera instancia el 25 de enero de 2019, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, al ser su superior funcional.

Por su parte, según el inciso 2° del artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el juez que conozca de la impugnación estudiará el contenido de la misma, cotejándolo con el acervo probatorio y con el fallo. Si a su juicio este carece de fundamento, procederá a revocarlo, mientras que si lo encuentra ajustado a derecho lo confirmará. 2. Como en múltiples ocasiones lo ha indicado la Corte, la acción de tutela es una herramienta con la que se busca la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas ante la acción u omisión de las autoridades públicas o aún de los particulares, en los casos establecidos por la ley.

Por su carácter excepcional, se exige que su ejercicio sea oportuno y que el afectado no cuente con otro medio de defensa judicial para procurar la salvaguarda de sus derechos. 3. Ahora bien, los concursos de méritos son el mecanismo idóneo para que el Estado, dentro de criterios de imparcialidad y objetividad, mida las capacidades, preparación y aptitudes generales y específicas de los distintos aspirantes a un cargo, con el fin de escoger entre ellos a quien mejor pueda desempeñarlo.

El concurso, por su propia naturaleza de competitividad, se aparta de todo tipo de influencias para asegurar la imparcialidad e igualdad. Lo anterior significa que tales medios de selección deben seguir un orden y un procedimiento de conformidad con las disposiciones que se establecen en las respectivas convocatorias. Todo ello con el fin de preservar los principios de publicidad y transparencia de las actuaciones de la administración; de conferir vigencia al principio de buena fe y confianza legítima; y de garantizar la igualdad y el acceso a los cargos públicos de las personas que participen y superen las respectivas pruebas.

Por manera que cualquier desconocimiento a dichos lineamientos, constituye una violación, tanto de las normas rectoras arriba señaladas, como al derecho fundamental al debido proceso. 4. En el presente asunto, el problema jurídico a resolver por la Sala, se centra en determinar si el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá incurrió en un error al momento de verificar el cumplimiento de los requisitos mínimos para ocupar el cargo de “ Escribiente de Circuito de Centros, Oficinas de Servicios y de Apoyo ”, al cual se inscribió ÓSCAR JAVIER PEÑA VIRGUEZ en la Convocatoria No. 4., proceso en el cual, resolvió inadmitir al prenombrado ya que no acreditó, con la documentación exigida para ello, los estudios exigidos para el mismo.

Debe resaltar la Sala que en virtud del artículo 29 de la Constitución, el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales o administrativas. De otro lado, a voces del artículo 125 de la Constitución, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, a excepción de los de elección popular, libre nombramiento y remoción, trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, prosigue la norma, se hará « previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley » para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. 5. Ahora, en el caso de la Rama Judicial el concurso para la provisión de cargos de empleados de carrera de Tribunales, Juzgados y Centros de Servicios, fue regulado mediante el Acuerdo No. CSJBTA17-556 de 6 de octubre de 2017, proferido por el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, en el cual se determinaron los parámetros y requisitos a evaluar en cada una de las etapas concursales.

Así, en el artículo segundo, numeral 2.1 del precitado Acuerdo, entre los requisitos generales se estableció “Reunir las condiciones y requisitos que para cada cargo establezca la ley y los acuerdos expedidos por el Consejo Superior de la Judicatura ”. Por su parte, respecto de los de carácter específico, ya para el cargo de “ Escribiente de Circuito de Centros, Oficinas de Servicios y de Apoyo ”, en el numeral 2.2. ibídem, se señaló que era necesario el “Haber aprobado dos (2) años de estudios en derecho, sistemas o administración y tener dos (2) años de experiencia relacionada o haber aprobado dos (2) años de estudios superiores y tener cuatro (4) años de experiencia relacionada y acreditar conocimientos en sistemas”.

Exigencias que debían acreditarse de conformidad con lo establecido en el artículo 2º, numeral 3.4, en lo referente al título profesional, de la siguiente manera: 3.4 Documentación Los aspirantes deberán anexar, de conformidad con el instructivo, diseñado para el efecto, en formato PDF, copia de los documentos o certificaciones relacionadas con datos de identificación, experiencia y capacitación, tanto para acreditar el cumplimiento de los requisitos mínimos exigidos para el cargo de aspiración, como para acreditar la experiencia y la capacitación que otorgan puntaje adicional.

Requerimientos Obligatorios (…) 3.4.4 Constancias o certificaciones expedidas por instituciones oficialmente reconocidas, para aquellos cargos que exijan la aprobación de estudios de educación media y otro tipo de formación académica. De igual forma, en el último inciso del numeral 3.5, del artículo 2º del citado acuerdo, se especificó que “ Las certificaciones que no reúnan las condiciones anteriormente señaladas, no serán tenidas en cuenta dentro del proceso de selección, ni podrán ser objeto de posterior complementación ”.

Incluso, en el numeral 4º ibídem, se precisó que “ La ausencia de requisitos para el cargo determinará el retiro inmediato del proceso de selección, cualquiera que sea la etapa en que el aspirante se encuentre ”. 6. En el sub examine, no se puede deducir la afectación al debido proceso que pregona el demandante, en la medida en que se advierte que fue inadmitido para el cargo de “ Escribiente de Circuito de Centros, Oficinas de Servicios y de Apoyo ”, al que se inscribió en la Convocatoria No. 4. a efectos de proveer los cargos de empleados de carrea de Tribunal, Juzgados y Centros de Servicios, por no acreditar, dentro de los términos establecidos en el Acuerdo No. CSJBTA17-556, los estudios exigidos para el mismo.

Así, aunque el actor alega que la entidad accionada incurrió en un error al verificar el cumplimiento de los requisitos mínimos, pues en la plataforma también se encuentran las certificaciones de estudio respectivas. Lo cierto es que, no aparece prueba que permita determinar por un lado, que dichos documentos fueron aportados al momento de la inscripción y, por otro, que de haber sido así, se hayan subido a la plataforma en el ítem o vínculo establecido para probar ello, o que se hubiese presentado un error en el sistema, lo cual conllevó a que, se rechazara por no reunir las condiciones exigidas para tal propósito en el Acuerdo No. CSJBTA17-556 de 6 de octubre de 2017.

Es más, el accionante tuvo la posibilidad de presentar reclamación ante la entidad accionada con el propósito de que se revisara la verificación de la documentación aportada, sin que accediera a su pretensión, pues se constató que efectivamente no cumplía con los requisitos mínimos para el cargo en concurso y al cual se inscribió. 7. No cabe duda entonces que fueron respetadas las garantías del aspirante conforme las reglas del concurso, lo cual aparta la afectación que pregona el mismo, por no evidenciarse la estructuración de alguna arbitrariedad en su rechazo de la Convocatoria No. 4, ante la ausencia de acreditación de los requisitos mínimos para ocupar el cargo de “ Escribiente de Circuito de Centros, Oficinas de Servicios y de Apoyo ”.

En otras palabras, es evidente que no existió vulneración ni amenaza del derecho al debido proceso, toda vez que la decisión de la autoridad demandada se ajustó a lo previsto en la norma reguladora del concurso, vinculante para el accionante como aspirante. 8. Igualmente, se advierte la improcedencia de la solicitud de amparo que realiza el accionante, al no ser el medio idóneo y eficaz para controvertir la Resolución No. CSJBTR18-398 de 21 de diciembre de 2018, que confirmó el rechazo de ÓSCAR JAVIER PEÑA VIRGUEZ en la Convocatoria No. 4, toda vez que el actor puede acudir a otros instrumentos legales para procurar la defensa de los derechos cuya conculcación alega, pues para tal fin contempló el organismo la posibilidad de atacar la actuación administrativa en sede judicial.

Ello por cuanto es claro que lo pretendido por el demandante, no es otra cosa que lograr la admisión al concurso para la provisión de cargos de empleados de carrera de Tribunales, Juzgados y Centros de Servicios, alegando presuntas irregularidades que se presentaron al momento de verificar el cumplimiento de los requisitos mínimos. Entonces, es evidente que hay un litigio, una duda sobre la consolidación del supuesto derecho que invoca el demandante y que el juez de tutela no puede resolver, pues ello solo es del resorte del juez ordinario por otro medio de defensa como acertadamente lo declaró el fallo de primera instancia, máxime cuando ni siquiera se alega que la actuación que se denuncia como vulneradora de los derechos del demandante, no haya respetado el procedimiento establecido para el efecto.

De manera que si el tutelante no ha agotado todos los recursos ordinarios con los que cuenta, no resulta dable entrar a analizar por medio de la acción constitucional la solución de un litigio que ha de ser dirimido, de manera exclusiva, por el juzgador que está legalmente investido de la competencia para ello. 9. Recuérdese que la acción de tutela es un medio subsidiario llamado a aplicarse sólo cuando en el escenario del respectivo trámite no logran protegerse los derechos fundamentales invocados, pero en ningún momento el amparo se puede entender instituido para desplazar a los funcionarios a quienes la Constitución o la ley les ha asignado la competencia para resolver controversias como las aquí planteadas, supuesto que llevaría a invadir su órbita de acción y a quebrantar la Carta Política.

Aunado a lo anterior, para la Sala es indiscutible que dentro del trámite judicial al que se ha hecho referencia, es posible reclamar la suspensión provisional del acto administrativo considerado lesivo de los derechos del quejoso, según lo establece el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, medida sobre la cual, desde su consagración en la codificación precedente, se tiene establecido que de hallarse fundada es suficiente para frenar una eventual ilegalidad manifiesta de la administración, mientras se decide el asunto, lo cual descarta la posibilidad de conceder el amparo solicitado.

Sobre el particular, la Corte Constitucional manifestó (CC SU-544/01): (…) La facultad de ejercer las acciones contencioso administrativas, acompañada de la posibilidad de solicitar que se decrete la suspensión provisional del acto impugnado, hace más cuidadoso y exigente el examen frente al evento de conceder la tutela como mecanismo transitorio, pues la persona interesada además de contar con un mecanismo de defensa judicial ordinario, tiene a su favor el derecho de formular una petición excepción (al, eficaz y de pronta solución, como la de suspensión temporal del acto). 10.

Desde luego que la Sala no desconoce que la jurisprudencia constitucional en relación con los concurso de méritos para acceder a cargos de carrera, ha determinado que existen dos subreglas excepcionales a través de las cuales, el carácter subsidiario de la acción de tutela, no impide su utilización a pesar de la existencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa, las cuales se circunscriben a: i) cuando se ejerce como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual debe cumplir con los requisitos de ser inminente, de requerir medidas urgentes, de ser grave y de ser impostergable y, ii) cuando el medio de defensa es ineficaz para amparar el derecho fundamental cuya protección se invoca, y que en caso de no ser garantizado, se traduce en un claro perjuicio para el actor[footnoteRef:1]. [1: Ver sentencia ST-319 de 2014] Es pertinente precisar además, que la Corte Constitucional ha aplicado la segunda subregla, únicamente cuando los accionantes han ocupado el primer lugar en la lista de elegibles y no fueron nombrados en el cargo público para el cual concursaron, circunstancia ésta en la que ha concluido que el medio de defensa resulta ineficaz para proporcionar una solución rápida e integral y, por ende, ha concedido la protección definitiva por vía tutelar[footnoteRef:2], situación que no se presenta en el asunto sometido a consideración de la Sala. [2: Sentencias T-175/2010;

T-606/2010; T-169/2011, entre otras.] Quedaría entonces por analizar la primera subregla, esto es el perjuicio de carácter irremediable, el cual no se vislumbra haberse presentado, debido a que no obra en el proceso una prueba que dé certeza de la existencia de una situación que de manera indiscutible e inequívoca determine cuál es el derecho del demandante, como saber qué ciertamente adjuntó los documentos necesarios para la acreditación de los requisitos mínimos exigidos para el cargo al que se inscribió. La Corte Constitucional en numerosas oportunidades ha precisado que los elementos del perjuicio irremediable[footnoteRef:3], para que se estructure como tal, se reservan para aquellos eventos en los cuales el daño ha de ser inminente para derechos indiscutibles, con lo que se diferencia de las meras expectativas, evento aquel que no corresponde al que nos ocupa. [3: C.C. ST-225/1993.] Pero más allá, no puede derivarse una lesión de tal entidad para el actor con los supuestos de hecho presentados, en tanto el demandante, al ostentar la calidad de aspirante en el concurso de méritos reprochado, únicamente detenta una mera expectativa de ser nombrado, ello en sí mismo, no le genera derechos propios, por lo que mal haría el juez constitucional en amparar garantías futuras e inciertas de personas que pretenden superar una convocatoria.

Situaciones que de plano apartan cualquier perjuicio a las garantías del quejoso, por lo que no puede darse paso excepcionalmente a la acción de tutela, al ser subsidiaria y residual, dado que su prosperidad exige el agotamiento de los medios de defensa judicial legalmente dispuestos para ello, donde y contrario a lo señalado por el demandante, cuenta con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional de los actos administrativos reprochados desde el mismo momento en que presente la demanda, pues en virtud del artículo 207 del Código Contencioso Administrativo deben ser resueltos con la admisión de la misma. 11.

Frente a la igualdad cabe señalar que no está demostrado que a otras personas en las mismas condiciones del accionante se les hubiese brindado un trato diferente por parte de las entidades demandadas y, finalmente, no puede sostenerse impedimento al acceso a cargos públicos porque la aspiración a uno de ellos por parte del actor está indiscutiblemente ligado a la superación de todas las fases del concurso, el cual ni siquiera ha culminado. 12.

Por los argumentos señalados, la decisión que se impone adoptar es la confirmación del fallo objeto de impugnación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Confirmar el fallo impugnado, de conformidad con la motivación que antecede. 2.

Notificar a las partes según lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Enviar las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cúmplase JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 17