República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 75727 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente STP2802-2015 Radicación N° 75727 Aprobado acta N° 101 Bogotá, D.C., doce (12) de marzo de dos mil quince (2015). V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por el apoderado de ÁLVARO POMPILIO MORALES VARGAS y BERTHA CONSUELO MAHECHA CUERVO[footnoteRef:1] y, la Fiscal Ciento Setenta y Cinco Seccional de la Unidad de Indagación e Instrucción –Ley 600 de 2000 de Bogotá, contra la sentencia adoptada el 8 de octubre de 2014 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, por cuyo medio tuteló el derecho fundamental al debido proceso del ciudadano MIRTAB MORENO ARIZA. [1: Vinculados como terceros con interés. ] I.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El ciudadano MIRTAB MORENO ARIZA promovió demanda de tutela en procura de amparo para el derecho fundamental al debido proceso y principios constitucionales de la buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica que estimó conculcados por la Fiscalía Ciento Setenta y Cinco Seccional de la Unidad de Indagación e Instrucción – Ley 600 de 2000 y el Juzgado Treinta Civil del Circuito de Bogotá. En sustento del amparo pretendido, refirió el actor que luego de realizar la postura correspondiente y cancelar el valor del bien ($ 936.500.000), mediante providencia del 23 de febrero de 2012 le fue adjudicado el predio objeto de remate, dentro del proceso ejecutivo mixto donde figura como demandante DANN FINANCIERA CFC S.A. y parte demandada MORALES MAHECHA y CIA. en S. C., ÁLVARO POMPILIO MORALES VARGAS, BERTHA CONSUELO MAHECHA CUERVO y JORGE ENRIQUE CAICEDO TORRES.

Indicó que luego de la inscripción del acto, se inició la diligencia de entrega del inmueble el 14 de marzo de 2014 ante el Juzgado Catorce Civil Municipal de Descongestión de Despachos Comisorios, la cual fue suspendida para el 15 de mayo siguiente, no obstante, un día antes de la entrega del bien, esto es, el 14 de mayo, la Fiscalía Ciento Setenta y Cinco accionada ofició al juzgado comisionado, solicitándole la suspensión de la diligencia, allegando para ello copia de la resolución emitida por esa autoridad el 29 de abril de 2014, en la que ordenó restablecer los derechos de ÁLVARO POMPILIO MORALES VARGAS y BERTHA CONSUELO MAHECHA CUERVO, en su condición de representantes legales de la sociedad MORALES MAHECHA S. en C. S. y como víctimas dentro de la investigación que se adelanta en contra de FABIO HERNÁN ARCHILA y DANN FINANCIERA CFC S.A., por los delitos de falsedad en documento privado y fraude procesal.

En tal sentido, sostuvo que la decisión de la Fiscalía Ciento Setenta y Cinco Seccional de Bogotá es abiertamente arbitraria e ilegal, toda vez que al momento de llevarse a cabo el remate del bien inmueble en mención no existía dentro del proceso civil información alguna respecto de investigación penal o actuación similar, por lo que acudió a la subasta pública asistido por los principios de confianza legítima y seguridad pública que se pregonan en este tipo de actos.

Asimismo, cuestionó el que el juzgado accionado no haya accedido a la entrega del bien inmueble, a pesar de sus múltiples requerimientos escritos, incumpliendo así con las obligaciones derivadas del contrato de compraventa, sin que le sea posible recuperar el dinero entregado en la subasta, siendo además su prioridad obtener el bien que fuera adquirido con el propósito de ser la fuente de ingresos de su familia.

Con base en lo expuesto, solicitó que se ordene a la fiscalía accionada dejar sin efectos la resolución de fecha 29 de abril de 2014, a fin de obtener el restablecimiento de sus derechos con la entrega del inmueble y libre disposición del mismo. II. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Superior de Bogotá mediante auto del 1º de agosto de 2014, avocó conocimiento de la acción de tutela y dispuso la notificación de las autoridades judiciales accionadas.

Al trámite acudió el Juzgado Treinta Civil del Circuito de Bogotá, informando sobre la solicitud de suspensión de la diligencia de entrega elevada por la Fiscalía Ciento Setenta y Cinco Seccional de Bogotá. Si bien el Tribunal Superior de Bogotá profirió fallo el 13 de agosto de 2014, al ser impugnada dicha providencia, esta Corporación declaró la nulidad de la actuación a partir del auto por medio del cual se avocó el conocimiento del presente trámite, dado que se incurrió en irregularidad sustancial al omitir la vinculación de ÁLVARO POMPILIO MORALES VARGAS y BERTHA CONSUELO MAHECHA CUERVO.

No obstante, se advirtió que las pruebas allegadas conservaban su validez. Surtida en debida forma la vinculación y notificación de las partes, la Fiscalía Ciento Setenta y Cinco Seccional accionada indicó que la denuncia conocida por ese despacho fue presentada por el apoderado de ÁLVARO POMPILIO MORALES VARGAS y BERTHA CONSUELO MAHECHA CUERVO el 13 de octubre de 2011, siendo inicialmente tramitada por la Fiscalía Setenta y Dos.

Advirtió que dentro de las pruebas ordenadas se dispuso, el 12 de marzo de 2012, oficiar al Juzgado Treinta Civil del Circuito de Bogotá solicitando copia del proceso ejecutivo mixto No. 2000-0545, enterándole así de la existencia de la investigación penal, por lo que pese a ello y a las peticiones de nulidad presentadas por el apoderado de los demandados, el juzgado efectuó la diligencia de remate el día 23 de febrero de 2014.

Precisó que la acción de tutela deviene improcedente porque el accionante cuenta con otros medios de defensa para hacer valer sus pretensiones, como por ejemplo, puede hacerse parte dentro del proceso penal mediante un incidente, actuación que no ha querido realizar el interesado pese a que en varias ocasiones se le ha insistido en ese sentido, pero en una actitud renuente ha hecho caso omiso pretendiendo que por vía de tutela se le reconozca un derecho a la propiedad que pertenece a los denunciantes.

Por último, destacó que en cumplimiento del fallo de tutela de fecha 13 de agosto de 2014, se anuló el acto de notificación de la resolución calendada 29 de abril de 2013 y se procedió a enterar de su contenido al accionante, habiéndose presentado por parte de su apoderado recurso de reposición y en subsidio de apelación en contra de dicha determinación, impugnación que hasta ahora no ha sido resuelta dada la nulidad declarada por la Corte Suprema de Justicia. El Juzgado Catorce Civil del Circuito de Descongestión de Bogotá manifestó no contar con información alguna para aportar al presente trámite.

El apoderado de ÁLVARO POMPILIO MORALES VARGAS y BERTHA CONSUELO MAHECHA CUERVO deprecó la negativa del amparo invocado, por no darse los requisitos de procedibilidad de la acción, en tanto que el accionante cuenta con otros medios de defensa judicial. III. FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior de Bogotá concedió el amparo invocado, tras advertir que la decisión de la fiscalía accionada evidentemente es arbitraria y contraria a derecho, porque no tuvo en cuenta los derechos que le asistían al actor como comprador de buena fe del bien inmueble, y conociendo tal situación, profirió una resolución el 29 de abril de 2014, en la que resolvió suspender la entrega del predio al actual propietario y decidió restablecer los derechos a quienes fungían como demandados en el proceso civil, sin darle la oportunidad al adquirente de buena fe de proponer el recurso alguno contra la mencionada decisión, afectando así la expectativa que éste tenía frente al inmueble adquirido.

Asimismo, precisó que no son de recibo los argumentos del despacho fiscal accionado cuando asevera que el actor adquirió el bien rematado a toda costa, sin importarle la investigación que se adelantaba contra el demandante en el proceso civil, porque lo que observa la Sala, es que, antes del registro de la adjudicación por remate en junio 12 de 2013 a favor del demandante, la Fiscalía aun contando con la posibilidad de disponer la prejudicialidad y con todo el poder para adoptar las medidas necesarias para el restablecimiento del derecho a las víctimas, no había neutralizado el avance del proceso civil, disponiendo la exclusión del inmueble del comercio, como vino a hacerlo solo hasta el 29 de abril de 2014, sin considerar que el ahora accionante ya había adquirido el bien por subasta pública, al punto que ya aparecía inscrito como titular del derecho de dominio según consta en la anotación 17 del folio de matrícula correspondiente, de manera que teniendo conocimiento de ello debó notificarlo sobre su decisión. Por lo demás, indicó que el amparo se concede transitoriamente, hasta que dentro de las instancias propias del proceso penal de la Ley 600 de 2000, se resuelva lo que corresponda, pero con la audiencia previa del aquí demandante pues, si bien es cierto que la fiscal presentó en el traslado dispuesto después de la nulidad, unos planteamientos indicadores que al parecer el comprador por remate averiguó la situación jurídica de los propietarios anteriores, ello de por sí, no configura una causal de exclusión del comercio, por lo que tales eventos habrán de tener respuesta dentro del proceso penal por parte delos funcionarios competentes.

Para hacer efectivo el amparo, declaró la nulidad de la notificación por estado y declaración de ejecutoria de la resolución proferida el 29 de abril de 2014, por la Fiscalía Ciento Setenta y Cinco Seccional de la Unidad de Indagación e Instrucción Ley 600 de 2000, y como consecuencia de ello, ordenó a la fiscalía accionada, o quien esté actualmente a cargo de la investigación, que dentro de un término perentorio proceda a vincular a la actuación a quien aparece inscrito como propietario del bien inmueble, antes de la decisión reprobada según certificado de tradición – matrícula inmobiliaria No. 50N-351264, anotación No. 17, esto es, al aquí demandante MIRTAB MORENO ARIZA, y le conceda la oportunidad de ser oído como comprador del inmueble rematado.

IV. IMPUGNACIÓN El apoderado de ÁLVARO POMPILIO MORALES VARGAS y BERTHA CONSUELO MAHECHA CUERVO impugna el fallo de tutela y depreca la revocatoria del amparo concedido, pues a su juicio en este caso no cumple con los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción, en síntesis porque: i) el actor cuenta con otro medio de defensa, como lo es el trámite incidental dentro del proceso penal, ii) no se demostró un perjuicio irremediable, iii) el actor no es un tercero adquirente de buena fe exenta de culpa, toda vez que dentro del proceso civil ya se conocía la existencia de la investigación penal por un presunto fraude procesal y, iv) los derechos de las víctimas del injusto penal, prevalecen sobre los derechos de los terceros adquirentes de buena fe.

La Fiscal Ciento Setenta y Cinco Seccional de Bogotá también presenta apelación contra la sentencia de tutela y para sustentar el recurso, retoma los argumentos expuestos al momento de pronunciarse sobre los hechos de la demanda. V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá de la cual es su superior funcional, en actuación que se reclama frente a la Fiscalía Ciento Setenta y Cinco Seccional de la Unidad de Indagación e Instrucción – Ley 600 de 2000 de Bogotá. La acción de tutela se ha precisado, tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales en los casos en que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, pero la tutela no tiene como propósito brindarle protección supletoria, pues es ajeno a su naturaleza reemplazar los procesos ordinarios o especiales que para la situación dada haya previsto el legislador.

Se trata entonces, de un instrumento preferente y sumario para la protección inmediata de las garantías constitucionales fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley, y en este orden de ideas, procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En el presente asunto, es claro que los recurrentes se muestran inconformes con el amparo concedido al ciudadano MIRTAB MORENO ARIZA, pues consideran los impugnantes que en este caso no se satisfacen los requisitos generales y específicos para la procedencia de la acción de tutela, toda vez que el actor tiene a su alcance otro medio de defensa judicial para lograr sus pretensiones, como lo es hacerse parte dentro del proceso penal mediante un incidente, pero además, manifiestan que el peticionario no es un tercero adquirente de buena fe exenta de culpa por cuanto ya conocía la existencia de la investigación penal y, aun aceptando que ostenta tal condición, se precisa que los derechos de las víctimas del injusto penal prevalecen sobre los derechos de los terceros.

La doctrina constitucional ha sido clara y enfática en señalar que cuando se trata de providencias judiciales, la acción de tutela solamente resulta procedente de manera excepcional, pues como regla general la inconformidad de las partes con lo resuelto por los funcionarios judiciales ha de ser planteada y debatida en forma oportuna, acudiendo para ello a los medios de impugnación instituidos en los códigos de procedimiento.

No obstante ese postulado general, que no es absoluto, encuentra excepción en tratándose de decisiones que por involucrar una manifiesta y evidente contradicción con la Carta Política o la ley, producto de la conducta arbitraria o caprichosa de los funcionarios judiciales, constituyan “ vías de hecho ” que vulneren o amenacen los derechos fundamentales del actor frente a lo cual no se disponga de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz, porque en estos eventos el amparo se ofrece necesario para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, razón por la cual la medida que se adopte tiene una vigencia eminentemente temporal.

Así, para resolver la problemática constitucional planteada en la impugnación habrá de destacarse que cuando quiera que la consecución de la protección y eficacia de los derechos fundamentales se ven obstaculizadas con la comisión de conductas punibles, las autoridades judiciales en cumplimiento de sus facultades tienen el deber de adoptar las medidas necesarias, adecuadas y pertinentes con el objeto de restablecer los derechos quebrantados de las víctimas en la medida de lo posible y aplicar las sanciones previstas a los responsables, ya que sólo así se pueden sentar las bases de la convivencia pacífica entre los individuos y lograr un orden social justo.

Precisión que tiene su soporte jurídico en el artículo 2º de la Constitución Política que obliga a todas las autoridades públicas a proteger a todas las personas en su vida, honra, bienes y demás derechos y libertades, y de las facultades específicas asignadas a las autoridades judiciales en los artículos 28 y 250-1, ejusdem, de adoptar las medidas necesarias para hacer efectivas tanto las sanciones a los infractores de la ley penal como las medidas reparadoras a las víctimas.

Si bien es cierto las normas rectoras previstas en la Ley 600 de 2000 contienen los postulados básicos, la filosofía y la orientación del sistema penal y están destinadas a regir y guiar la interpretación y aplicación de las normas allí previstas, también lo es que muchas de ellas se caracterizan como normas sustanciales, en la medida que pueden servir para resolver el caso concreto y no solamente para impulsarlo hacia su decisión final, tal es el caso del artículo 21 del Código de Procedimiento Penal –Ley 600 de 2000- que hace referencia al restablecimiento del derecho al establecer que: “el funcionario judicial deberá adoptar las medidas necesarias para que cesen los efectos creados por la comisión de la conducta punible, las cosas vuelvan al estado anterior y se indemnicen los perjuicios causados por la conducta punible” Disposición que como viene de reseñarse, se traduce en la facultad que concede la ley a las autoridades judiciales, para que en la medida de lo posible adopten las medidas necesarias en orden a restaurar los derechos de las víctimas, pero cuyo alcance no deviene absoluta, porque en virtud de la aplicación sistemática de las normas, debe supeditarse a ciertos presupuestos, sobre los cuales se refirió la Sala al señalar (CSJ SP sentencia de segunda instancia del 11 de diciembre de 2003, Rad. 19547: (…)Lo anterior implica, entonces, que la funcionalidad del restablecimiento del derecho está circunscrita a un ámbito bien demarcado, esto es, a que son susceptibles de restablecerse aquellos derechos que tengan injerencia directa con la conducta punible puesta en conocimiento del funcionario judicial, y que correlativamente pueden ser intervenidos aquellos intereses del imputado o sindicado, según sea el estadio procesal en que se lleve a cabo, que también guarden estrecha relación con la conducta que se le imputa.

Adicionalmente, sobre el tema tuvo la oportunidad de pronunciarse la Corte Constitucional (CC T-542/02) al revisar un fallo de tutela que proponía como problema jurídico, entre otros, la preservación del debido proceso en la aplicación del restablecimiento del derecho en el curso de las diligencias penales, destacando así: (…)17.2. En el presente caso se observa que la orden de entregar el valor de la pensión fue dictada por la fiscal demandada sin que se observara procedimiento previo alguno. En principio, dicha actuación constituye una violación del derecho fundamental al debido proceso.

Sin embargo, de la motivación de las resoluciones demandadas se desprende que la Fiscal 98 entiende que si bien no existe un procedimiento previo, el banco demandante podría hacerse parte en el proceso, respetándose su oportunidad para defenderse y controvertir las pruebas que se practiquen. Esta posición supone que la institución del restablecimiento del derecho autoriza dicha posibilidad.

A la Corte Constitucional en principio no le corresponde establecer la correcta interpretación del artículo 21 del Código de Procedimiento Penal. Únicamente le atañe precisar cuándo una interpretación desconoce preceptos constitucionales. Partiendo de dicha restricción, resulta claro que no es posible interpretar dicho artículo en el sentido fijado por la Fiscal, pues la eventual participación a lo largo del proceso penal no tendría por objeto la discusión de la determinación de la Fiscalía, sino otros asuntos, según su participación sea como parte civil, tercero civilmente responsable, tercero incidental, etc.

Por otra parte, el argumento de la fiscalía parte de un supuesto condicionado: que se abra el proceso penal. En efecto, tal como se ha entendido la figura de la investigación previa, esta no supone la iniciación del proceso en sentido estricto. Por el contrario, tiene por exclusivo objeto resolver dudas sobre la existencia de una conducta punible y la procedibilidad de la acción. Así, si el Fiscal llegare a la conclusión de que no es posible iniciar el proceso penal, el banco carecería de oportunidad para ejercer la defensa o la contradicción. En nada cambia el hecho de que, como ya lo ha señalado esta Corporación, es posible constituirse en parte civil durante la investigación previa, pues en esta etapa la participación de dicha parte debe entenderse, por regla general, limitada a los propósitos de la investigación previa: resolver dudas sobre la existencia de una conducta punible y la procedibilidad de la acción. Si, a pesar de los argumentos expuestos por la parte civil, la Fiscalía considera que no hay lugar a la iniciación del proceso propiamente dicho, ésta carecerá de una oportunidad real y efectiva para ejercer sus derechos a la defensa y a la contradicción. Bajo dicho contexto, resulta acertada la decisión del Tribunal a quo de amparar el debido proceso que asiste al ciudadano MIRTAB MORENO ARIZA, porque si bien el artículo 21 de la Ley 600 de 2000 autoriza la adopción de medidas necesarias para restablecer los derechos quebrantados con la comisión de la conducta punible, éstas no pueden desconocer los derechos e intereses de los terceros de buena fe y de quienes, como el accionante, sin ser parte en la actuación penal se advierte a simple vista, les asiste un legítimo interés frente a la decisión que dispone el restablecimiento del derecho, por afectar la libre disposición de un bien inmueble adquirido previamente en subasta pública y cuya titularidad del derecho de dominio aparecía registrada en el folio de matrícula inmobiliaria al momento de emitirse la resolución respectiva.

Y si bien, no se discute que el señor MIRTAB MORENO ARIZA tiene a su alcance la posibilidad de acudir al proceso penal y reclamar sus derechos como tercero incidental, en los términos del artículo 138 del Código de Procedimiento Penal, lo cierto es que ello no desdibuja la omisión en que incurrió el despacho fiscal accionado, al no determinar previamente si sobre el bien inmueble objeto de la medida de restablecimiento del derecho, habían sido constituidos derechos de los cuales fueran titulares terceros de buena fe y en caso afirmativo, garantizar a éstos sus garantías fundamentales permitiendo su intervención. Además, en los términos que fue concedido el amparo, se advierte que no es el mecanismo de protección excepcional, el escenario para discutir y determinar a quién (víctimas o terceros) le asiste mejor derecho sobre el bien afectado con la acción penal, pues como bien lo precisara el Tribunal, será a instancias del proceso penal donde se proceda a ello, solo que tal decisión deberá adoptarse garantizando la intervención de todas las partes con interés legítimo.

Así las cosas, es claro que con el actuar de la fiscalía accionada se ha quebrantado el debido proceso del cual es titular el accionante, por lo que resultaba imprescindible brindar la protección indispensable a efecto de que sus garantías sean restablecidas en tanto que, frente a la omisión reprobada el proceso penal no ofrece alternativa para cuestionar su validez.

Así lo entendió el Tribunal a quo en su condición de juez constitucional, y en esa medida concedió el amparo transitoriamente impartiendo las órdenes del caso. De esa manera, por considerarla ajustada a derecho, la Corte confirmará la decisión recurrida. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E 1.- CONFIRMAR la sentencia impugnada. 2.- Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- Remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria SALVAMENTO DE VOTO A continuación, me permito consignar las razones que motivan el salvamento de mi voto respecto del fallo de tutela de segunda instancia proferido dentro del presente asunto. 1. Existencia de hecho superado En primer lugar, en el sub lite se configuró el fenómeno que la jurisprudencia ha denominado carencia actual de objeto, el cual torna improcedente la solicitud de protección constitucional.

La censura propuesta por la demandante se dirige contra la decisión adoptada el 29 de abril de 2014 por el organismo instructor, mediante la cual ordenó el restablecimiento del derecho de determinadas personas, desconociendo sus derechos como tercero de buena fe, y sin haberlo vinculado previamente al diligenciamiento. En una primera ocasión, el Tribunal de Bogotá concedió el amparo deprecado.

Antes de que esta determinación quedara ejecutoriada, la Fiscalía accionada decretó la nulidad de la notificación de la resolución confutada, ordenó que fuera comunicada al actor y éste la impugnó. No obstante, en proveído del 18 de septiembre de 2014, la Corte decretó la nulidad de lo actuado en el procedimiento constitucional, por indebida integración del contradictorio.

Subsanada la irregularidad, el a quo profirió una nueva sentencia, en la que otorgó la tutela invocada, en términos similares a su anterior pronunciamiento. Conviene destacar que descartó la configuración de un hecho superado por las siguientes razones: [I] nformó la Fiscalía que con ocasión de la primera decisión del [sic] este Tribunal, anuló las notificaciones, pero, como se declaró la nulidad de lo resuelto por esta instancia, es claro que las cosas volvieron a la situación en la que estaban, esto es, con la ejecutoria de la resolución del 29 de abril de 2014, y ello le resta validez a las actuaciones que se hicieron en obedecimiento de dicha orden, implicando entonces, que con la tutela que se concede, debe impartirse una nueva orden, aunque semejante a la anterior, pero esta [sic] de eficacia actual.

Contrario a lo considerado por el Tribunal, el decreto de nulidad del fallo de primera instancia solamente conllevó la invalidez de la actuación de tutela, no la de las conductas desplegadas por las partes, concretamente, la decisión del ente instructor reseñada en líneas precedentes. Téngase en cuenta que el fallo de primera instancia no se encontraba ejecutoriado, pues aún estaba pendiente la definición de la segunda instancia. Por lo tanto, la Fiscalía no estaba obligada a decretar la nulidad de la notificación de la resolución confutada y ordenar su comunicación al accionante; pues, se recalca, el mandato impartido no había sido confirmado por el ad quem.

La decisión adoptada por el organismo investigativo, no carece de eficacia actual, sin que su invalidez pueda derivarse de la nulidad anteriormente decretada por la Sala; la que, debe insistirse, recayó exclusivamente sobre la actuación de amparo, pues era este diligenciamiento el que se sometió al escrutinio de la Corte, no la conducta desplegada por la autoridad accionada, respecto de la cual no se efectuó consideración alguna.

Por lo anterior, respetuosamente consideró que la Sala mayoritaria debía resolver en primer término sobre la materialización de la carencia actual de objeto; y que de haberlo hecho, habría concluido la improcedencia de la acción. En efecto, si en las presentes condiciones se encuentran satisfechas las pretensiones formuladas en el libelo inicial, porque la autoridad demandada hizo que cesara la posible violación de garantías fundamentales; por virtud de lo dispuesto en el artículo 26 del Decreto 2591 de 1991, la judicatura no tenía otra opción que declarar la configuración del hecho superado.

Sobre el particular, la jurisprudencia constitucional tiene sentado lo siguiente: Tal como ha sido reiterado en múltiples oportunidades por esta Corte, existe hecho superado cuando cesa la acción u omisión impugnada de una autoridad pública o un particular, tornando improcedente la acción impetrada, porque no existe un objeto jurídico sobre el cual proveer.

Al respecto ha señalado: «En efecto, la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva y cierta del derecho presuntamente vulnerado o amenazado, lo cual explica la necesidad de un mandato proferido por el juez en sentido positivo o negativo. Ello constituye a la vez el motivo por el cual la persona que se considera afectada acude ante la autoridad judicial, de modo que si la situación de hecho de lo cual esa persona se queja ya ha sido superada en términos tales que la aspiración primordial en que consiste el derecho alegado está siendo satisfecha, ha desaparecido la vulneración o amenaza y, en consecuencia, la posible orden que impartiera el juez caería en el vacío. Lo cual implica la desaparición del supuesto básico del cual parte el artículo 86 de la Constitución y hace improcedente la acción de tutela» [Sentencia T - 519 de 1992]. «De ésta manera considerando que el hecho generador de la interposición de la acción de tutela no existe, es claro que ésta ha perdido su eficacia e inmediatez» [Sentencia T – 201 de 2004]. 2.

Inexistencia de perjuicio irremediable Aun si se soslayara lo anterior, a mi juicio, en el sub examine no era posible emitir pronunciamiento de fondo. El Artículo 6-1 del Decreto 2591 de 1991 dispone que la acción de amparo resulta improcedente cuando « existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante ». En el presente asunto, los reproches postulados por el demandante pueden ser dirimidos mediante el trámite incidental previsto en los artículos 138 y 139 de la Ley 600 de 2000; por tanto, para avalar el amparo concedido en primera instancia, era requisito indispensable que la judicatura encontrara acreditada la existencia de un perjuicio irremediable, que viabilizara el estudio de la controversia en sede de tutela.

No obstante, ni el a quo ni el ad quem –en la decisión mayoritaria- se refirieron a este tópico. En lugar de ello, hicieron alusión a la gravedad de la conducta de la Fiscalía, por haber adoptado una decisión que afectaba los intereses del demandante, sin haberlo vinculado al diligenciamiento. En mi criterio, ello corresponde a un juicio de valor que debe efectuarse solamente si antes se ha constatado la existencia de un perjuicio irremediable; pero no en reemplazo del análisis de esta temática.

Por los razonamientos precedentes, considero que la sentencia de primer grado debía revocarse, para en su lugar negar el amparo deprecado. En los anteriores términos dejo sentado mi salvamento de voto. Con toda atención, MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Magistrada Fecha ut supra. 2