República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 71952 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 2 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MAGISTRADO PONENTE STP2771-2014 Radicación N° 71952 Aprobado acta N° 064 Bogotá, D.C., seis (6) de marzo de dos mil catorce (2014). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por la accionante MYRIAM AMPARO YELA FLÓREZ, contra la sentencia adoptada el 23 de enero de 2014 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior Neiva, con la cual declaró improcedente la petición de amparo para el derecho fundamental que afirma vulnerado por el Juzgado 2º Penal del Circuito Especializado de Neiva.

I.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según lo refieren las diligencias, con ocasión de los hechos acaecidos el 23 de noviembre de 2005, se inició en contra de MYRIAM AMPARO YELA FLÓREZ y otros investigación penal por los delitos de secuestro simple agravado, concierto para delinquir, hurto calificado agravado y porte de armas de fuego o municiones, por lo que mediante resolución del 9 de abril de 2006 la Fiscalía 5º Especializada de Neiva, ordenó su vinculación mediante diligencia de indagatoria, disponiendo para tal efecto librar orden de captura.

Ante la imposibilidad de lograr la comparecencia de MYRIAM AMPARO YELA FLÓREZ, para escucharla en diligencia de indagatoria, mediante resolución del 31 de mayo de 2010 el despacho fiscal la vinculó como persona ausente, designándose como abogado de oficio al doctor HÉCTOR URRIAGO TRUJILLO. Perfeccionada la fase investigativa se calificó el mérito sumarial el 18 de noviembre de 2010, acusando a MYRIAM AMPARO YELA FLÓREZ como presunta responsable de los delitos de secuestro simple agravado, concierto para delinquir, hurto calificado agravado y porte de armas de fuego o municiones.

En firme el pliego de cargos la actuación pasó a conocimiento del Juzgado 2º Penal del Circuito Especializado de Neiva, ante el cual se adelantó la audiencia preparatoria y el debate público. El 30 de mayo de 2011 se adoptó el fallo de instancia, declarando responsable a la procesada por los delitos materia de la acusación, imponiéndosele pena de 270 meses de prisión e inhabilidad de derechos y funciones públicas.

Decisión que cobró ejecutoria sin la interposición de recursos en su contra. El 8 de noviembre pasado la señora YELA FLÓREZ fue capturada en la ciudad de Popayán, encontrándose a disposición del Juzgado 3º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán. En tales condiciones MYRIAM AMPARO YELA FLÓREZ promueve demanda de tutela contra el Juzgado 2º Penal del Circuito Especializado de Neiva, tras considerar que en la actuación reseñada se desconoció su derecho fundamental al debido proceso.

En sustento del amparo invocado, aduce la accionante que fue condenada en calidad de persona ausente y sólo hasta el día de su captura tuvo conocimiento de la existencia del proceso penal que se le siguió. En tal sentido, se muestra inconforme con la sanción impuesta en la sentencia condenatoria, toda vez que al momento de realizar la dosificación punitiva no fueron tenidas en cuenta las circunstancias de atenuación que consagra el artículo 171 del Código Penal Igualmente, aduce que el fallador desconoció lo previsto en los artículos 60 y 61 del Código Penal, por cuanto estableció la pena dentro del primer cuarto de movilidad, esto es, entre 128 a 231 meses, imponiendo una pena de 230 meses, cuando en realidad el ámbito de movilidad de dicho cuarto oscilaba entre 144 a 168 meses.

En consecuencia, solicita que sea dosificada la pena de acuerdo a los parámetros legales establecidos para ello. II. RESPUESTAS DE LAS ACCIONADAS El Juzgado 2º Penal del Circuito Especializado de Neiva luego de realizar una relación de las actuaciones surtidas dentro del proceso penal en contra de la señora MYRIAM AMPARO YELA FLÓREZ, indica respecto a las pretensiones de la demanda que se remite a las consideraciones de hecho y derecho plasmadas en la sentencia objeto de debate.

III. DECISIÓN RECURRIDA La Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva, negó por improcedente el amparo del derecho fundamental al debido proceso de la señora MYRIAM AMPARO YELA FLÓREZ. Como sustento, sostuvo que no se agotaron los medios ordinarios de defensa que tenía a su disposición la accionante para controvertir la sentencia de 30 de mayo de 2011 proferida por el Juzgado 2º Penal del Circuito Especializado de Neiva.

Señaló que a diferencia de lo afirmado por la actora, la circunstancia atenuante prevista en el artículo 171 del Estatuto Punitivo si fue considerada por el despacho accionado. Por lo demás, estimó que tampoco resulta procedente la tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, pues sobre ello nada dijo la accionante limitándose a argumentar que la dosificación de la pena realizada por el juez fallador resultó errada.

IV. IMPUGNACIÓN La accionante impugna la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal de Neiva, para lo cual retoma los argumentos esbozados en la demanda de tutela respecto del desconocimiento de lo previsto en los artículos 60, 61 y 171 del Código Penal. Igualmente, indica que al haber sido declarada persona ausente no pudo recurrir la sentencia proferida por el Juzgado 2º Penal del Circuito Especializado de Neiva, a lo cual agrega que nunca fue notificada de la existencia del proceso penal en su contra, pese a que en los autos figuran las direcciones de su residencia, haciéndose efectiva la captura en unas de ellas.

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Neiva, de la cual es su superior funcional.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

La doctrina constitucional ha sido clara y enfática en señalar que cuando se trata de providencias judiciales, la acción de tutela solamente resulta procedente de manera excepcional, pues como regla general la inconformidad de las partes con lo resuelto por los funcionarios judiciales ha de ser planteada y debatida en forma oportuna, acudiendo para ello a los medios de impugnación instituidos en los códigos de procedimiento.

Sin embargo, cuando se cuestiona la total imposibilidad de defensa porque el afectado no se enteró del proceso seguido en su contra sino hasta ya concluido el mismo, es necesario verificar con detenimiento las circunstancias propias del caso para establecer si las autoridades judiciales desplegaron todos los mecanismos necesarios para ubicarlo, si de alguna manera aquél pudo enterarse del proceso pero no se hizo presente, y si su vinculación se hizo acorde a las disposiciones procesales vigentes.

Lo ideal es que la persona contra quien se adelanta una investigación penal acuda directamente al proceso, exponga sus argumentos de defensa en indagatoria y designe directamente el abogado que represente sus intereses. Sin embargo, la vinculación mediante la declaratoria de persona ausente no quebranta la Constitución, siempre y cuando la autoridad judicial proceda con apego a las previsiones legales y agote todos los mecanismos a su alcance para dar con el paradero del procesado.

(Véase Corte Constitucional sentencias C-488-96 y C-248-04). Al respecto el artículo 344 del Código de Procedimiento Penal vigente para la época de los hechos -Ley 600 de 2000- dispone: “Si ordenada la captura o la conducción, no fuere posible hacer comparecer al imputado que deba rendir indagatoria, vencidos diez (10) días contados a partir de la fecha en que la orden haya sido emitida a las autoridades que deban ejecutar la aprehensión o la conducción sin que se haya obtenido respuesta, se procederá a su vinculación mediante declaración de persona ausente.

Esta decisión se adoptará por resolución de sustanciación motivada en la que se designará defensor de oficio, se establecerán de manera sucinta los hechos por los cuales se lo vincula, se indicará la imputación jurídica provisional y se ordenará la práctica de las pruebas que se encuentren pendientes. Esta resolución se notificará al defensor designado y al Ministerio Público y contra ella no procede recurso alguno. De la misma manera se vinculará al imputado que no haya cumplido la citación para indagatoria dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha fijada para el efecto, cuando el delito por el que se proceda no sea de aquellos para lo que es obligatoria la resolución de situación jurídica.

En ningún caso se vinculará a persona que no esté plenamente identificada”. De lo anterior se colige que la vinculación al proceso mediante declaratoria de persona ausente es residual o supletoria y sólo se puede acudir a ella cuando, a pesar de agotar todos los medios necesarios para lograr la ubicación del sindicado, ello no ha sido posible, o cuando no obstante haber sido debidamente informado optó por marginarse voluntariamente del proceso.

Así las cosas, previamente a la declaratoria de ausencia es imprescindible que se intente ubicar a la persona para escucharla en indagatoria. Sobre el punto la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha manifestado: (…)en desarrollo de la actividad orientada a lograr que el sindicado concurra a rendir indagatoria, el Estado está en el deber de agotar todas las opciones razonablemente posibles para hacerlo, atendiendo la información de que dispone, de manera que la decisión de adelantar el proceso en ausencia suya, sea resultado de una cualquiera de dos situaciones: (1) Que no fue posible su localización, no obstante haberse agotado los medios disponibles para lograrlo; y (2) que habiendo sido informado, ha asumido una actitud de rebeldía frente a los llamados de la justicia, marginándose voluntariamente de la posibilidad de comparecer a rendir indagatoria (Cfr. Casación de 18 de diciembre del 2000, Magistrado Ponente Dr. Mejía Escobar, entre otras).

Lo importante, sin embargo, para que el acto de vinculación en ausencia sea legítimo, y pueda entenderse garantizado el derecho de defensa, no es simplemente que se cumplan los pasos indicados, sino que el funcionario instructor haya realizado las gestiones necesarias para establecer el lugar o dirección donde puede ser localizado el imputado, y que los datos obtenidos sean incluidos correctamente en las citaciones telegráficas, y en las comunicaciones enviadas a los organismos de seguridad encargados de su localización o captura.

De nada sirve que en el expediente aparezca registrado el lugar de residencia del implicado, si estos datos son ignorados por el órgano judicial, o equivocadamente transmitidos a las entidades encargadas de su búsqueda (CSJ SP, 6 Jun. 2002, Rad. 14.722). En el presente caso, tal como se deriva de la reseña procesal efectuada y de las piezas procesales allegadas a esta actuación, se advierte que desde el inicio de la investigación se adelantaron las labores que estaban al alcance de las autoridades competentes para lograr la comparecencia de MYRIAM AMPARO YELA FLÓREZ al proceso, de manera que se le permitiera ejercer materialmente el derecho de defensa.

Sin embargo, no fue posible cumplir tal propósito luego de librar la respectiva orden de captura -con los datos obrantes en las diligencias, dentro de los cuales estaba la dirección suministrada por la misma MYRIAM AMPARO YELA FLÓREZ al momento de ser aprehendida por funcionarios de Policía Judicial, el 23 de noviembre de 2005 (folio 13 cuaderno No. 1)- ante las diferentes autoridades competentes para lograr tal comparecencia, procediendo entonces, a la declaratoria de persona ausente y designación de un defensor de oficio.

Así entonces, aparece que en cuanto concierne al trámite que se siguió para declarar como persona ausente a la acccionante no se percibe irregular, por manera que no puede pretenderse que por vía de tutela se disponga la anulación del proceso y se repitan las actuaciones válidamente cumplidas, atribuyendo a las autoridades la responsabilidad de no haber desplegado todas las diligencias para ubicar a la procesada, cuando la realidad procesal informa que conociendo de la acción penal que se había promovido en su contra, por voluntad propia la señora MYRIAM AMPARO YELA FLÓREZ se sustrajo al desarrollo del proceso para renunciar al ejercicio de sus derechos, de todos modos salvaguardados a través del defensor de oficio que se designó para el trámite del proceso.

Según lo expuesto, en este asunto no se dan los presupuestos para acceder al amparo porque, analizadas con detenimiento las circunstancias propias del caso no puede afirmarse que las autoridades judiciales mostraron falta de diligencia al desplegar los mecanismos necesarios para la ubicación de MYRIAM AMPARO YELA FLÓREZ, y en cambio aparece que su vinculación se hizo acorde a las disposiciones procesales vigentes y pudo enterarse de la existencia del proceso que se le adelantaba a pesar de lo cual no se hizo presente.

En síntesis, observa la Sala que la pretensión del accionante relativa a la redosificación punitiva está dirigida a reabrir debates que debió agotar al interior del proceso penal con lo cual olvida que la tutela no puede ser vista como tercera instancia, en la que por la inconformidad de la parte afectada se pueda entrar a revisar toda una actuación judicial y, especialmente, lo que fue decidido por el juez natural de manera motivada y razonable, lo que traduce el reclamo ahora efectuado en una crítica indiscriminada por un asunto que fue ventilado y que, en manera alguna, se asemeja a una vía de hecho, de ahí que la petición de amparo es improcedente en la forma acertada como resolvió el Tribunal de instancia. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.- CONFIRMAR el fallo impugnado. 2.- NOTIFICAR de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- DEVOLVER al Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de Neiva, las diligencias allegadas en calidad de préstamo. 4.- REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Nubia Yolanda Nova García Secretaria 2