Tutela de 1ª instancia No. 136124 CUI 11001020400020240043900 Lebinson Ricardo Gómez Hernández DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado Ponente STP2761-2024 Radicación n° 136124 Acta 51. Bogotá, D.C., siete (7) de marzo de dos mil veinticuatro (2024). ASUNTO Procede la Sala a resolver la acción de tutela interpuesta por Lebinson Ricardo Gómez Hernández, contra la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá y el Juzgado Veinte Penal del Circuito de esta ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la dignidad humana, trabajo, mínimo vital, familia y «derechos de los niños».

Al trámite fueron vinculados la Defensoría del Pueblo, Regional Bogotá, el abogado Víctor Raúl González Rincón, en calidad de defensor público del accionante, y las partes e intervinientes en el proceso penal identificado con radicado n.º 110016000017202100815 00, seguido contra el accionante por el punible de aprovechamiento ilícito de los recursos naturales.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN De acuerdo con las pruebas allegadas al expediente y las repuestas de las vinculadas, se verifica que el 11 de febrero de 2021, en las instalaciones del terminal de transporte terrestre de la ciudad de Bogotá, se produjo la captura de Lebinson Ricardo Gómez Hernández, debido a que transportaba 1.478 gramos de carne la especie Trachemys Callistrotis, conocida como tortuga Hicotea.

El 12 de febrero del mismo año, ante el Juzgado Primero Penal Municipal con función de Control de Garantías de Bogotá, se llevó a cabo la legalización de la captura. La Fiscalía General de la Nación le imputó el cargo de aprovechamiento ilícito de los recursos naturales renovables agravado, previsto en los incisos 1 y 2 del artículo 328 del Código Penal.

No fue solicitada medida de aseguramiento. El conocimiento del asunto fue asignado al Juzgado Veinte Penal del Circuito de esta ciudad bajo el radicado n.º 110016000017202100815 00, quien condenó al procesado a la pena principal de 64 meses de prisión, por el punible contemplado en el inciso 2 del artículo 328 ejusdem,[footnoteRef:1] en sentencia del 6 de junio de 2022. [1: Verbo rector transportar.] Asimismo, le fue negada la suspensión condicional de la ejecución de la pena por no cumplirse el factor objetivo.

Tampoco le fue otorgado el beneficio de prisión domiciliaria, teniendo en cuenta que la defensa, en el traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004, anunció que aportaría los elementos de prueba para acreditar el arraigo del procesado; sin embargo, no lo hizo. La anterior decisión fue recurrida por el defensor del procesado. A su turno, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en providencia del 7 de junio de 2023, confirmó el fallo de primera instancia. En cuanto a la concesión de la prisión domiciliaria, mantuvo la determinación de primer grado, en vista de que no fue acreditado el arraigo del procesado.

En este contexto, Lebinson Ricardo Gómez Hernández presentó la presente acción constitucional, pues considera que no tuvo una adecuada defensa técnica. Para respaldar su alegato destacó, principalmente, tres omisiones del defensor público que se resumen en lo siguiente: i) El defensor manifestó ante el juzgado de primera instancia que presentaría los elementos de prueba que demostraban el arraigo del procesado, de cara al beneficio de prisión domiciliaria solicitado; sin embargo, no los aportó al proceso, a pesar de que le fueron enviados.

Como elemento de prueba sobre este punto, aportó copia de la comunicación electrónica remitida al defensor público Víctor Raúl González Rincón, el 5 de mayo de 2022, a la dirección vraulgonzalezr@gmail.com. ii) El defensor público presentó recurso de apelación contra la sentencia de segunda instancia. No obstante, los argumentos de defensa se fundaron en la ausencia de responsabilidad penal frente a un delito sexual cuya víctima era un menor de edad.

Tema que en nada se relaciona con el delito seguido en su contra, por el punible de aprovechamiento ilícito de los recursos naturales renovables. iii) El defensor público dejó vencer los términos del recurso extraordinario de casación, pese a que indicó que lo presentaría. Con fundamento en lo anterior, pide que se amparen sus derechos fundamentales y, como consecuencia, se declare la nulidad del proceso penal identificado con radicado n.º 110016000017202100815 00.

INTERVENCIONES Secretaría de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Un empleado de la Corporación remitió el link del expediente seguido en contra del accionante. Adicionalmente, informó que el actor fue convocado a la audiencia de lectura de sentencia de segunda instancia, llevada a cabo el día 11 de agosto de 2023, al punto que el procesado asistió a la misma, como quedó consignado en el acta de la diligencia. Víctor Raúl González Rincón. El profesional del derecho, en calidad de defensor público asignado al accionante en el proceso penal, pidió que se negara el amparo constitucional.

Manifestó el abogado que no participó en las audiencias preliminares y que desde el momento en que le fue asignado el proceso, en la fase de conocimiento, se dedicó a buscar al procesado; sin embargo, solo fue hasta después de que concluyó la audiencia preparatoria que pudo contactarlo. Sostuvo que Lebinson Ricardo Gómez Hernández no le entregó los documentos con vocación de prueba referidos en la presente acción constitucional.

Por el contrario, el encartado únicamente le envió recibos de servicios públicos y copia de apartes de una historia clínica. Agregó que en ningún momento allegó la certificación de la Alcaldía de Chiriguaná que da cuenta de la residencia del procesado en ese municipio, información que, por demás, difiere de la consignada en el escrito de acusación. Destacó que en varias oportunidades pidió aplazamiento de las diligencias, a fin de dar oportunidad al procesado de colaborar en su defensa; pese a ello, no obtuvo apoyo de su parte.

En punto al contenido del recurso de apelación, señaló que, si bien es cierto, algunas citas no correspondían al caso, lo cierto es que eso no desdibujó el «fondo de la apelación que era precisamente atacar la sentencia.» Resaltó que nunca le prometió al procesado que iba a presentar el recurso extraordinario de casación, máxime que no está facultado por la Defensoría para tal fin.

Arguyó que el actor no estuvo atento al desarrollo del proceso, al punto que él fue el que le comunicó que la sentencia de segunda instancia fue adversa a sus intereses. Agregó que Gómez Hernández conocía el despacho que llevaba su caso, debido a que se lo había informado. Por último, remarcó que cumplió con su responsabilidad dentro de las posibilidades que el usuario le permitió. Secretaría Distrital de Ambiente de Bogotá. Un apoderado de la entidad pidió ser desvinculado del presente trámite constitucional, teniendo en cuenta que no es llamada a responder por lo solicitado por el accionante.

CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 1º del Decreto 333 de 2021, que modificó el canon 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la presente demanda, en tanto ella involucra a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. En el caso estudiado, corresponde establecer si el Juzgado Veinte Penal del Circuito de Bogotá y la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de esta ciudad, desconocieron los derechos fundamentales del accionante en el trámite del proceso penal identificado con el radicado n.º 110016000017202100815 00, en atención a que no le fue garantizado una adecuada defensa técnica.

Frente a lo expuesto, la Sala anticipa que declarará improcedente el amparo deprecado, pues no se acredita el requisito de subsidiariedad de la acción, toda vez que el accionante no hizo uso del recurso de casación a fin de exponer los argumentos esbozados en esta tutela. Para abordar lo planteado, la Sala expondrá los requisitos generales y específicos que habilitan la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y, como segundo punto, analizará el caso concreto. 1.

Procedencia excepcional de la tutela frente a decisiones judiciales. Esta Corporación ha sostenido[footnoteRef:2] de manera insistente, que este instrumento de defensa tiene un carácter estrictamente subsidiario y como tal no constituye un medio alternativo para atacar, impugnar o censurar las determinaciones expedidas dentro de un proceso judicial o administrativo. [2: CSJ STP8641-2018, 5 jul 2018, Rad. 99281;

STP8369-2018, 28 jun 2018, Rad. 98927; entre otros.] Sin embargo, también ha indicado que excepcionalmente esta herramienta puede ejercitarse para demandar el amparo de un derecho fundamental que resulta vulnerado: cuando en el trámite procesal se actúa y resuelve de manera arbitraria o caprichosa, o en aquellos eventos en los cuales es expedido un mandato judicial desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico, esto es, en el evento en que se configuren las llamadas causales de procedibilidad, o en el supuesto que el mecanismo pertinente, previamente establecido, sea claramente ineficaz para la defensa de las garantías constitucionales, caso en el cual, procede como dispositivo transitorio, con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable.

De esta manera, la acción de tutela contra decisiones judiciales presupone la concurrencia de unos requisitos de procedibilidad que consientan su interposición: generales y especiales, esto con la finalidad de evitar que la misma se convierta en un instrumento para discutir la disparidad de criterios entre los sujetos procesales y la autoridad accionada, contrariando su esencia, que no es distinta a denunciar la violación de los derechos fundamentales.

En lo que tiene que ver con los requisitos generales, la Corte Constitucional, en sentencia C-590 de 2005, señaló los siguientes, (i) que la cuestión que se discuta tenga relevancia constitucional; (ii) que se cumpla con el presupuesto de subsidiariedad que caracteriza a la tutela; (iii) que se cumpla el requisito de inmediatez, (iv) cuando se trate de una irregularidad procesal, ésta debe tener un efecto decisivo en la sentencia que se impugna;

(v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración, y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. En cuanto a la subsidiariedad, que interesa para la resolución del caso, este consiste en que el afectado haya agotado todas las herramientas ordinarias y extraordinarios de protección judicial[footnoteRef:3] y, en consecuencia, no disponga de otro medio judicial para su defensa, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable.

Esto, porque es ante el fallador natural, el estadio adecuado donde el peticionario puede plantear sus desavenencias, expresar los motivos de su desacuerdo frente a las disposiciones adoptadas y recurrirlas. [3: CC C-590- 2005 y CC T-332-2006; CSJ STP16324-2016, 10 nov. 2016, radicado 89049] En virtud de dicho presupuesto, la jurisprudencia constitucional ha identificado tres causales que llevan a la improcedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, que consisten en: que (i) el asunto esté en trámite;

(ii) no se hayan agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios; y, (iii) el amparo constitucional se utilice para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico.[footnoteRef:4] [4: CC-T-016-19] Por su parte, los requisitos de orden específico están clasificados en los siguientes:[footnoteRef:5] (i) defecto orgánico; ii) defecto procedimental absoluto;

(iii) defecto fáctico; iv) defecto material o sustantivo; v) error inducido; vi) decisión sin motivación; vii) desconocimiento del precedente y viii) violación directa de la Constitución. [5: Según la sentencia C -590 de 2005, de la Corte Constitucional] 2. Caso concreto. 2.1. Lebinson Ricardo Gómez Hernández cuestiona las deficiencias en la defensa técnica que le fue proporcionada por la Defensoría del Pueblo, en el marco del proceso penal con radicado n.º 110016000017202100815 00, seguido en su contra por el punible de aprovechamiento ilícito de los recursos naturales renovables, por lo que pide que se decrete la nulidad de la actuación. Los reparos pueden resumirse en tres acciones u omisiones del defensor, que consisten en: i) la falta de aporte al proceso de los elementos de prueba que acreditaban su arraigo; ii) la incongruencia de los argumentos expuestos en el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, y iii) la falta de promoción del recurso extraordinario de casación. 2.2.

Frente a los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela, puede darse por satisfecho el de la inmediatez, ya que la última decisión emitida dentro del proceso cuestionado, corresponde a la constancia del 8 de octubre de 2023, emitida por la Secretaría del Tribunal accionando, por medio de la cual, corrió traslado para la interposición del recurso extraordinario de casación, hasta el 23 del mismo mes y año. A su turno, la demanda de tutela fue impetrada el 28 de febrero del año en curso, es decir, a menos de cinco meses desde la culminación de la actuación, donde presuntamente se lesionaron sus derechos.

Adicionalmente, se destaca que el alegato comporta relevancia constitucional, en tanto atañe a la garantía del debido proceso; no se cuestionan sentencias de tutela, y se explicaron de manera razonada los motivos que generaron la presunta vulneración de los derechos alegados. Sin embargo, se advierte que no se cumple el requisito de subsidiariedad, pues no se agotaron los mecanismos de defensa extraordinarios con que contaba la accionante, lo que torna improcedente el amparo constitucional. 2.3.

Para desarrollar lo planteado, vale la pena recordar que contra el accionante cursó proceso penal por el delito de aprovechamiento ilícito de los recursos naturales renovables, consagrado en el artículo 328 del Código Penal. Como aspecto relevante, se destaca que las audiencias preliminares de legalización de captura e imputación se desarrollaron el 12 de febrero de 2021, y en las mismas Lebinson Ricardo Gómez Hernández estuvo asistido por un defensor asignado por el Sistema Nacional de Defensoría Pública de la Defensoría del Pueblo,[footnoteRef:6] diferente del asignado por esa institución para la fase de conocimiento.[footnoteRef:7] [6: Abogado Alexander Barreto Calderón.] [7: Abogado Víctor Raúl González Rincón] Asimismo, se tiene que el escrito de acusación se consignó que el procesado residía en la carrera 160 n.º 133-24, de la ciudad de Bogotá, y su número telefónico correspondía al 3217246650.

En lo que tiene ver con el desarrollo de la fase de conocimiento, logra advertirse que el 10 de mayo de 2021 el Juzgado Veinte Penal del Circuito de Bogotá asumió conocimiento de la actuación, y fijó fecha para llevar a cabo la audiencia de formulación de acusación para el 26 de junio de ese mismo año, la cual tuvo lugar en el día acordado.

Se destaca que el procesado no compareció a la anterior diligencia; no obstante, esto no fue objeto de discusión por parte del director del despacho o del defensor, pues se entiende que se encontraban reunidas las partes requeridas para su validez, conforme lo señala el inciso 3, artículo 339, Ley 906 de 2004.[footnoteRef:8] [8: Artículo 339.

Trámite: El juez deberá presidir toda la audiencia y se requerirá para su validez la presencia del fiscal, del abogado defensor y del acusado privado de la libertad, a menos que no desee hacerlo o sea renuente a su traslado.] La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 11 de octubre siguiente, y no contó con la comparecencia del procesado.

No obstante, el 30 de agosto del mismo año, previo a la realización de la diligencia, Lebinson Ricardo Gómez Hernández remitió correo electrónico al despacho, en el que pidió información acerca de esa vista pública. Por tanto, resulta evidente que estaba enterado de la misma. En el curso de la diligencia, una vez fue corrido el traslado a la defensa para que llevara a cabo el descubrimiento probatorio, el defensor público adujo[footnoteRef:9] «esta defensa no tiene ningún elemento material probatorio que descubrir y únicamente nos atenderemos a los contrainterrogatorios frente a los testigos mencionados por el ente fiscal, en virtud de que no ha sido posible comunicarme con el usuario de la Defensoría, a quien se le ha llamado en diferentes ocasiones al número telefónico que registra, y no ha sido posible contactarlo.» [9: Min. 2:46, record audiencia.] La primera sesión del juicio oral fue instalada el 7 de febrero de 2022, y no contó con la participación del procesado.

La continuación de la diligencia se llevó a cabo el 18 de abril del mismo año, a la cual sí asistió Gómez Hernández.[footnoteRef:10] En esta oportunidad, se emitió sentido del fallo condenatorio. [10: ] En el traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004, la Fiscalía indicó que en este caso procedería el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria; no obstante, la defensa no corrió traslado de elementos de prueba tendientes a acreditar el arraigo del procesado.

Pese a ello, manifestó que de validarse los requisitos para la concesión del beneficio, no se opondría al mismo. Por su parte, el defensor recalcó que el procesado era un infractor primario, no tenía antecedentes y tenía arraigo social y familiar. Por tanto, pidió que se valorara la posibilidad de conceder algún subrogado penal. Acto seguido, pidió el aplazamiento del traslado del artículo 447 ejusdem, para el día de la lectura del fallo, a fin de poder entregar un soporte probatorio que permitiera solicitar un beneficio para su defendido.

Lo anterior, teniendo en cuenta que hasta esa fecha logró contacto con el procesado.[footnoteRef:11] [11: 02:23:50, record audiencia. ] El director del juzgado denegó la solicitud. Sin embargo, señaló que, como buena práctica, le permitiría allegar los elementos de prueba hasta el día anterior de la fecha fijada para dictar sentencia de primera instancia.[footnoteRef:12] En ese orden, le indicó al defensor que elevara la postulación. [12: 02:24:00, record audiencia] El defensor, a su turno, tomó el uso de la palabra y le manifestó al procesado que debía allegar los siguientes documentos: recibo de servicios públicos del lugar donde vive; contrato de arrendamiento que permitiera demostrar el arraigo; una certificación del alcalde o inspector de policía «de Chiriguaná» que demuestre el lugar donde él o su familia residen; una declaración extra juicio que de cuenta de su comportamiento.

Luego, señaló que esos documentos acreditarían el arraigo social, laboral y cultural de su prohijado, a fin de que la condena se estableciera en el cuarto mínimo y le fuera otorgada la libertad condicional, o en su defecto la prisión domiciliaria. Finalmente, el juez consideró que era procedente que Lebinson Ricardo Gómez Hernández continuara en libertad, teniendo en cuenta que en la sentencia se resolvería sobre la viabilidad de sustitutos penales.

Se constata, de las pruebas aportadas al presente trámite de tutela, que el accionante envió comunicación electrónica al abogado defensor Víctor Raúl González Rincón el 5 de mayo de 2022, en la que aportó cinco documentos adjuntos en PDF, que se denominaron: « CERTIFICACION ALCADIA.pdf», «Sisben Lebinson.pdf», «RECIBO PUBLICO.pdf», «RC ISAAC.pdf» y «RC EMILIANO.pdf».

Estos documentos también fueron allegados al presente trámite constitucional, y su contenido es lo siguiente: a) certificación expedida por la Alcaldía de Chiriguaná, Cesar, el 4 de mayo de 2022, en donde consta que Lebinson Ricardo Gómez Hernández reside en ese municipio; b) ficha del Sisbén del 25 de abril de 2022, a nombre del procesado, del municipio de Chiriguaná; c) recibo del servicio público expedido por la empresa Enel, del inmueble ubicado en la calle 188 n.º 6-59, de la ciudad de Bogotá; d) registro civil del menor I.R.G.R, hijo del procesado, nacido en la ciudad de Bogotá, y e) registro civil del menor E.R.G, hermano del menor I.R.G.R., del hijo del procesado, también nacido en esta capital.

El 6 de junio de 2022, se adelantó la audiencia de lectura de fallo, que contó con la presencia de Lebinson Ricardo Gómez Hernández. El juez dicto sentencia condenatoria e impuso la pena de 64 meses de prisión, multa de 1.33 S.M.L.M.V. e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la sanción principal.

Igualmente, negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena por no cumplirse el factor objetivo, y la prisión domiciliaria, comoquiera que la defensa pese a que se comprometió a arrimar al proceso la documentación necesaria para acreditar el arraigo, no lo hizo. La decisión fue recurrida por el defensor del procesado, y los argumentos fueron resumidos por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial Bogotá en los siguientes términos: «El abogado defensor solicita que se revoque la sentencia y se absuelva a su defendido. 1) Arguye que el juzgado no tuvo en cuenta los parámetros de la sana crítica y abordó en forma sesgada la realidad histórica del proceso, contraviniendo postulados como el imperativo de investigar tanto lo favorable como lo desfavorable al procesado; tarea que no solo comprende la recopilación de la evidencia, sino además la asignación de efectos jurídicos a la que está en pro de la inocencia del ciudadano procesado.

Sostiene que, si bien de un lado se tiene la versión de los hechos que ofreció el patrullero captor, acompañada por la intervención de la autoridad ambiental que certifica que se trata de carne de tortuga, por otro se cuenta con la postura de su defendido, quien se ha declarado inocente. En un aparte de su impugnación, que denota evidente confusión, agrega que los elementos de prueba allegados no acreditan la responsabilidad de su representado en los hechos objeto de discusión, máxime cuando ha manifestado ser inocente; de manera que con base en la concepción finalista del derecho penal no cabe responsabilizársele: “… situación está [sic] dentro de la cual no se encuentra mi representado LEBINSON RICARDO GOMEZ HERNANDEZ, por cuanto nunca cometió acto sexual alguno, como tampoco quiso o se ha propuesto resultado alguno, en contra del ordenamiento jurídico”1.

Se refirió al esquema del delito, a la prohibición legal de predicar responsabilidad objetiva, a la acción humana como presupuesto del reato y agregó, “al respecto se ha referido la Doctrina en lo atinente a los testimonios de los niños. Los testimonios de los niños en la mayoría de los casos no son reales por cuanto son personas que se dejan sugestionar fácilmente, y reaccionan para satisfacer diferentes sentimientos”2. 2) Subsidiariamente depreca que se realice una ponderación de la pena impuesta, pues a su juicio resulta exagerada pues el condenado carece de antecedentes penales.» La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial Bogotá adelantó la lectura del fallo de segunda el 11 de agosto de 2023.

A dicha diligencia asistió el procesado, según se desprende del acta suscrita por la Secretaría de la Corporación. La sentencia confirmó, bajo iguales condiciones, la condena impuesta en primera instancia. Frente a la negativa de sustitutos adujo lo siguiente: «4) Aprecia la Sala que más eficaz hubiera sido el esfuerzo de la defensa si se hubiera dirigido a aportar evidencia sumaria sobre el arraigo del procesado, que viabilizara la prisión domiciliaria, pues ese fue el único impedimento que halló la primea instancia para su viabilidad.

Coincide la magistratura en la percepción de que no resulta muy equitativo enviar a prisión intramural a una persona que es infractora primatria, a la luz del caso concreto, y que mejor servicio a la justicia se prestaría reconociéndosele dicho instituto, pero ceñidos al principio de legalidad y al carecer de conocimiento sobre, por lo menos, dónde se cumpliría, resulta imposible su otorgamiento, sin perjuicio de que se solicite ante el Juez de Ejecución de Penas con una mayor diligencia demostrativa.» La decisión no fue recurrida en casación, por lo que cobró ejecutoria. 2.4.

Analizado el decurso procesal descrito, se destaca que no se evidencia una inactividad del abogado del procesado que lleve a concluir que existió una defensa técnica abiertamente deficiente. La Sala recuerda que, en punto a las deficiencias en la defensa técnica, la postura de esta Corporación ha sido la siguiente:[footnoteRef:13] [13: CSJ STP2601-2020 rad. 109358] La falta de defensa técnica sustentada en los términos expuestos en la demanda y la impugnación resulta a todas luces infundada y desconoce la jurisprudencia que sobre el particular ha delimitado la Sala de Casación Penal de esta Corporación[footnoteRef:14], pues no basta con la simple percepción de indefensión del afectado para configurarse dicha vulneración sino que, en asuntos como el que se analiza, era necesario plantear, además, por qué la intervención de otro apoderado en el proceso era de la entidad suficiente para cambiar la decisión que finalmente se adoptó y qué pruebas dejaron de aportarse por omisión de los abogados defensores, con indicación de su pertinencia, conducencia y utilidad y la exposición de una debida argumentación tendiente a evidenciar la posibilidad de haber sacado adelante una defensa más favorable.

Conjunto de hipótesis que no se demostraron y que conllevan a la Sala a confirmar el fallo. [14: Cfr. CSJ. SP154-2017, 18 de enero de 2017, rad. 48128; SP de 22 de abril de 2009, rad. 26975; CSJ. SP de 14 de noviembre de 2002, rad. 15640; y CSJ. AP de 12 de marzo de 2001, rad. 16463.] En el caso estudiado se encuentran algunas limitaciones en los actos defensivos del delegado del Sistema Nacional de la Defensoría Pública, especialmente, en la solicitud de pruebas en la audiencia preparatoria y en el aporte de elementos que demostraban el arraigo del procesado.

Pese a ello, dichas limitaciones pueden explicarse por la falta de comunicación del abogado con el procesado, ya que éste solo asistió a la diligencia de juicio oral. Frente al último punto se destaca que, si bien el actor aportó elementos tendientes a acreditar su arraigo, de los mismos no se extraía con claridad el lugar donde residía, pues unos se indicaba que su vivienda estaba ubicada en el municipio de Chiriguaná y en otros en la ciudad de Bogotá. De otro lado, se destaca el yerro en que incurrió el defensor en la sustentación del recurso de la apelación. Pese a ello, tal situación no tiene la entidad para derruir la defensa técnica en su conjunto.

Finalmente, la no interposición de recursos por parte del abogado de Lebinson Ricardo Gómez Hernández, tampoco puede catalogarse como una falta de la defensa, ya que pudo obedecer al ejercicio de una estrategia defensiva. Lo anterior, teniendo en cuenta que la declaración del procesado apuntó a que portaba la carne de la especie Trachemys Callistrotis, por mandado de un vecino cuyo nombre completo no fue conocido en el proceso,[footnoteRef:15] y lo demostrado y alegado en el proceso, al parecer, no permitía sostener esa tesis.

Situación que pudo restringir la posibilidad de alegar en casación. [15: En punto a al declaración del accionante, la segunda instancia refirió en su sentencia: «En el juicio, en cambio, el implicado reconoció que fue sorprendido llevando consigo el elemento prohibido, pero agregó: “me pidieron el favor que trajera la cava”11. Sobre el particular se refirió a un señor de nombre Ricardo12, de quien aseguró no conocer siquiera su apellido.»] Todo lo anterior permite colegir que, si bien existieron limitaciones en la labor del abogado de Lebinson Ricardo Gómez Hernández, las mismas no alcanzan la entidad necesaria para ser catalogadas como una falla en la defensa técnica.

En otro punto, se remarca que, en ejercicio de la defensa material, el accionante bien pudo solicitar pruebas, e intervenir en el proceso. Incluso, de considerar que carecía de una adecuada defensa técnica, pudo solicitar el cambio de defensor. También pudo acudir ante la Defensoría del Pueblo la designación de un defensor para la interposición del recurso extraordinario de casación. Sin embargo, nada de estuvo sucedió. 2.4.

Conforme a lo expuesto, la Sala encuentra que no se configuró una falla en la defensa técnica. Asimismo, se evidencia que el accionante dejó de emplear los mecanismos que tenía a su alcance para rebatir la decisión de condena, razón que conduce a declarar improcedente el amparo. Finalmente se destaca que, en todo caso, el accionante cuenta con la posibilidad de solicitar ante el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad la concesión del beneficio de prisión domiciliaria, teniendo en cuenta que en ambas instancias le fue negada, únicamente, por no acreditar el arraigo. 2.5.

A modo de conclusión, la Sala declarará improcedente la acción de tutela por insatisfacción del requisito de subsidiaridad, ya que, de un lado, el accionante no agotó el recurso extraordinario de casación a fin de alegar una falla en la defensa técnica, aunado a que, frente a la posible concesión del beneficio de prisión domiciliaria, todavía cuenta con la fase de ejecución de pena.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 03 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo deprecado por Lebinson Ricardo Gómez Hernández.

SEGUNDO: INFORMAR a las partes que contra la decisión procede la impugnación ante la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez ejecutoriada esta decisión. Notifíquese y cúmplase, DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN MYRIAM ÁVILA ROLDÁN GERSON CHAVERRA CASTRO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 12