CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 71994 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ MAGISTRADO PONENTE STP2759-2014 Radicación n° 71994. Aprobado Acta No. 64. Bogotá, D.C., seis (6) de marzo de dos mil catorce (2014).
VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por el accionante HÉCTOR ALBERTO ZAMBRANO ROJAS, en relación con el fallo de tutela proferido el 23 de enero de 2014 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Villavicencio, mediante el cual negó la acción de tutela interpuesta en contra de la Dirección General de la Policía Nacional y el Ministerio de Defensa Nacional, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales de petición, igualdad y debido proceso.
ANTECEDENTES Los hechos que determinaron la acción constitucional impetrada, las pretensiones del demandante y los informes rendidos por los accionados, fueron consignados por el a-quo de la forma como sigue: (…)1. Manifiesta el accionante que, mediante decreto No. 1615 del 23 de mayo de 2005, fue ascendido al Grado de Mayor, con fecha fiscal 1º de junio de 2005, y desde esa fecha han pasado mas de ocho años sin que haya sido llamado a curso de ascenso al Grado de Teniente Coronel, pese a tener una hoja de vida excelente, en la que no registra sanciones disciplinarias ni penales durante el tiempo de servicio a la institución, que a (sic) es 22 años 3 meses y 8 días, con 108 felicitaciones especiales y siempre calificado en lista superior, siendo alto su desempeño personal y profesional, mientras que sus compañeros con quienes ingresó a la Escuela de Cadetes de la Policía “Francisco de Paula Santander” ya fueron ascendidos a Teniente Coronel mediante decreto 4490 del 1º de diciembre de 2010, sin existir razón válida para ser discriminado frente al mismo objeto.
Agrega que en razón de lo anterior, elevó petición el 15 de octubre de 2013 a la Dirección General de la Policía para que se le convocara a curo de ascenso, de conformidad con el D. 1791 de 2000, siendo negada la solicitud por no ser recomendada su elección ante la Junta de Generales de la Policía por la Junta de Evaluación y Clasificación para Oficiales en la Policía Nacional y no ser seleccionado su nombre para curso de capacitación para ascenso en Junta de Generales de la Policía llevada a cabo los días 15 y 16 de julio de 2013 (Acta No.002/2013) y tampoco ser recomendado su nombre al Gobierno Nacional para curso de ascenso por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional en sesión de fecha 8 de agosto de 2013 (Acta No. 008).
El Oficial HECTOR ALBERTO ZAMBRANO ROJAS, promueve, en consecuencia, acción de tutela en contra del Ministerio de Defensa y la Dirección General de la Policía y solicita el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, de petición y debido proceso. 2. El Director de Talento Humano de la Policía Nacional, explica que la Policía Nacional cuenta con un Régimen Especial de Carrera contemplado en el Decreto Ley 1791 de 2000 y en el artículo 22 num. 1º se consagra como condición para ascenso, la evaluación de la trayectoria policial, evento que corresponde realizar a la Junta de Evaluación y Clasificación para Oficiales de la Policía Nacional.
Que en el caso particular del accionante, se llevó a cabo la Junta de Evaluación y Clasificación “donde se realizó un detallado estudio de la trayectoria profesional de los Oficiales, aspirantes a realizar el curso de capacitación para ascenso, y según acta No. 003 ADEHU GUPOL 3-22 del 12 de julio de 2013 se decidió NO RECOMENDAR ante la Junta de Generales de la Policía Nacional la selección de varios Mayores, entre ellos, el Mayor HECTOR ALBERTO ZAMBRANO ROJAS, para realizar el concurso previo al curso de capacitación para ascenso al Grado de Teniente Coronel “ACADEMIA SUPERIOR DE POLICIA” en segundo semestre año 2013”.
Agrega que seguidamente la Junta de Generales de la Policía Nacional, mediante Acta No. 002 ADEHU GUPOL 3.22 del 15 de julio de 2013, determinó NO SELECCIONAR al Mayor HECTOR ALBERTO ZAMBRANO ROJAS para que presente el concurso previo al curso de capacitación para ascenso, decisión contra la cual no procede recurso ni reconsideración de ninguna índole acorde con lo dispuesto por el artículo 3 de la Resolución No. 03593 de 2 de octubre de 2001 de la Dirección General de la Policía Nacional; y finalmente la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, previo estudio de la propuesta presentada por la Junta de Generales, determinó mediante Acta No. 008 ADEHU GUPOL 3-22 del 8 de agosto de 2013, NO RECOMENDAR al Gobierno Nacional el nombre del Mayor ZAMBRANO ROJAS para que realice el concurso previo al curso de capacitación para ascenso “ACADEMIA SUPERIOR DE POLICÍA” en el segundo semestre de 2013.
Señala que las anteriores decisiones fueron comunicadas al accionante a través de su correo electrónico institucional, mediante oficio No. S-2013-234080 ADEHU GUPOL 3-22 del 15 de agosto de 2013. Se refiere, por último, a la improcedencia de la tutela por contar el accionante con otra posibilidad de defensa como es la acción de nulidad ante la jurisdicción contencioso administrativa contra las Actas de las Juntas de Evaluación y Clasificación de Oficiales de la Policía Nacional y demás Juntas, en las que su nombre no fue recomendado para realizar el concurso previo al curso de capacitación para ascenso “Academia Superior de Policía” en el segundo semestre año 2013.
LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio negó la solicitud de amparo al estimar que ninguna trasgresión de garantías fundamentales se apreció en la verificación de la actuación administrativa, a través de la cual, en definitiva, le fue denegada la solicitud de selección al curso de ascenso al grado de Teniente Coronel al interior de la Policía Nacional.
En ese sentido, precisó que « …la petición formulada por el accionante a la Policía Nacional orientada a que fuera seleccionado para el curso de ascenso al Grado de Teniente Coronel, fue contestada oportunamente y aunque la respuesta no tiene una exposición de motivos frente a la negativa de las Juntas mencionadas de no recomendar su nombre para el curso de ascenso por no superar el requisito de evaluación de la trayectoria profesional, si aparecen que dichos actos administrativos tienen el debido sustento fáctico conforme a lo dispuesto por los artículos 21 y 22 del decreto ley 1791 de 2000.» Adicionalmente, para el a-quo, la no recomendación para concurso previo a curso de ascenso de los Oficiales en el grado de Mayores, encuentra respaldo en la facultad discrecional que le asiste a la accionada dentro del procedimiento administrativo previsto por el legislador –parágrafo 2 del artículo 22 del Decreto 1791 de 2000-, conforme lo ha decantado el Consejo de Estado, cuya decisión extractó y plasmó en lo pertinente.
En consonancia, puntualizó el Tribunal de primera instancia que al no evidenciarse la estructuración de un perjuicio irremediable, el accionante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, cual es acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho controvertir las decisiones que censura a través de esta actuación. LA IMPUGNACIÓN A cargo del actor, quien hace una transcripción idéntica del libelo de tutela para elevar su inconformidad con el fallo emitido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, a quien señala de no haber tenido en cuenta los precedentes jurisprudenciales emanados del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, conforme fueron plasmados en su escrito inicial, decisiones que le conceden la razón para el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, petición e igualdad.
CONSIDERACIONES De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, de la cual es su superior funcional.
La Sala confirmará el fallo impugnado, en cuanto negó la protección de las garantías fundamentales deprecadas por el demandante, conforme a continuación se expone: El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.
Por ello la jurisprudencia constitucional ha sido consistente en establecer que, previo al estudio del problema jurídico fundamental que se derive de la acción de tutela, es necesario verificar si se reúnen los requisitos genéricos de procedibilidad asociados a la aplicación del principio de subsidiaridad, consistente en que la solicitud de amparo sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados.
Así se extrae del inciso 4° del mencionado artículo 86 de la Carta Política, según el cual la acción de tutela: Solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el mismo sentido, el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991dispuso: La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. Por ello, se ha entendido que dicha acción no constituye un medio alternativo frente a los procedimientos ordinarios, de índole administrativo o judicial que la Constitución y la Ley tienen establecidos para garantizar los derechos de las personas, pues tal evento constituiría una inadmisible intromisión en la actuación de los funcionarios, a quienes previamente el legislador les ha otorgado la competencia para resolver los litigios.
En el asunto que es objeto de estudio por parte de la Sala, reclama el accionante el restablecimiento de sus derechos fundamentales, supuestamente vulnerados con las actas (i) número 003 del 12 de julio de 2013, por medio de la cual la Junta de Evaluación y Clasificación para Oficiales de la Policía Nacional decidió no recomendarlo ante la Junta de Generales de la Policía Nacional para realizar el concurso previo al curso de capacitación para ascenso al grado de Teniente Coronel;
(ii) la No. 002 del 15 de julio de 2013, emanada de la Junta de Generales de la Policía Nacional, en la que no fue seleccionado para la presentación al concurso previo al curso de capacitación para ascenso, y (iii) la No. 008 del 8 de agosto de 2013, en la que la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional decidió no recomendar al Gobierno Nacional su nombre para realizar el concurso previo al curso de capacitación para ascenso; decisiones que fueron adoptadas luego de contemplar la trayectoria profesional de ZAMBRANO ROJAS, quien la estima positiva para que lo contrario hubiere ocurrido.
No obstante, acorde con el criterio jurisprudencial de esta Corporación, imperante en estos casos: CSJ STP, 25 mar. 2004, rad. 15976; CSJ STP, 29 ag. 2006, rad. 27085; CSJ STP, 8 mar. 2012, rad. 58781; CSJ STP, 27 Sep. 2012, rad. 63290; CSJ STP, 13 feb. 2013, rad. 60531 y CSJ STP, 17 sep. 2013, rad. 68980, debe considerarse que fue acertada la decisión del Tribunal en cuanto negó el amparo deprecado por el actor, toda vez que sus pretensiones resultan improcedentes por esta vía al existir procedimientos normales expeditos para acceder a las mismas, circunstancia que elimina la viabilidad de la acción de tutela, puesto que ésta sólo puede ser utilizada, como ya se dijo, ante la carencia de mecanismos ordinarios de defensa.
En efecto, es claro que la parte accionante, frente a los administrativos relacionados en precedencia y que acusa de ser atentatorios de sus derechos, ha tenido y tiene a su alcance otros medios de defensa judicial, como la acción de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho, los cuales otorgan la posibilidad de solicitar su suspensión provisional, petición que en virtud de los artículos 229 y siguientes del Código Contencioso Administrativo (ley 1437 de 2011) se resuelve con la admisión de la demanda, alternativas jurídicas que se constituyen en los mecanismos idóneos para el reclamo de sus intereses, y, de contera, desplazan la intervención del Juez de tutela, como lo ha dicho la jurisprudencia constitucional: En términos normativos y de la jurisprudencia, la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones creadas por actos u omisiones que impliquen vulneración o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces, para lograr la protección del derecho presuntamente amenazado.
(…) De otro lado, en el presente asunto no se configura el perjuicio irremediable, porque (…) el peticionario podría obtener la suspensión provisional de los actos censurados sin perjuicio de la eventual nulidad. De tal forma, resulta improcedente conceder el amparo, al haberse podido acudir a otro mecanismo de defensa judicial considerado eficaz para reclamar ante la jurisdicción especializada, como lo ha reiterado esta corporación: ““ la suspensión provisional resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela, sin que sea dable compartir los criterios expuestos a lo largo del líbelo, en el sentido de admitir la viabilidad de la tutela y su mayor eficacia, por razones de tiempo, frente a la demora de los procesos ordinarios, pues ello daría lugar a la extinción de estos, si se pudiere escoger alternativamente y por esa circunstancia, entre el juez de tutela y el juez ordinario para la definición apremiante de los derechos reclamados, lo que desde luego desnaturaliza la verdadera finalidad constitucional encaminada a la protección de los mismos, previo el cumplimiento de los presupuestos requeridos”.
De tal modo que permitir que sin el agotamiento de los mecanismos consagrados en la ley, así como de los recursos ordinarios o extraordinarios, se acuda directamente al Juez de tutela, sería aceptar que este mecanismo excepcional de defensa de los derechos fundamentales pierda tal carácter y se convierta en general y paralelo a los mismos, lo que se opone expresamente a lo dispuesto por la Constitución Política, cuando no es empleado como medio transitorio para evitar un perjuicio irremediable, situación ésta que el accionante no acreditó, ni la Sala tampoco vislumbra en este caso, mucho menos cuando sobresale el hecho de encontrarse actualmente vinculado a la institución. En todo caso, no sobra añadir para abundar en consideraciones, que los medios demostrativos aportados en el curso del presente trámite desdibujan la arbitrariedad atribuida a la no recomendación que cuestiona el actor, pues es notorio que esas decisiones de las autoridades demandadas encuentran explícito fundamento normativo en el Decreto 1791 de 2000, y en la naturaleza discrecional que acompaña la evaluación de la trayectoria profesional del personal policial, y, de contera, la selección a los cursos de capacitación para ascensos al interior de esa institución. De otra parte, en lo que atañe a la supuesta vulneración del derecho de petición endilgado a la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional, debe señalarse que también deviene improcedente la solicitud de amparo, pues, tal y como lo advirtió el Tribunal de primera instancia, la solicitud a que el actor se refiere, tendiente a encontrar una explicación razonable sobre su no inclusión en el personal seleccionado para participar en el concurso previo al curso que habría de realizarse para el ascenso al grado de Teniente Coronel, habida cuenta su destacada trayectoria profesional, le fue atendida por dicha dependencia. Ello se constata no solo con el oficio No. S-2013-324354/ ADEHU-GUPOL-22 del 06 de noviembre de 2013, el cual es cuestionado por el actor al considerar la respuesta insuficiente, sino con la complementación que de lo requerido por el demandante se efectuó en la misiva No. S-2013-372374/ ADEHU GUPOL-22 del 17 de diciembre de 2013, en el que el Jefe del Área de Desarrollo Humano le expuso al peticionario, el procedimiento que se surte para determinar la selección del personal policial que será llamado a curso previo para ascenso, así como la discrecionalidad que tienen legitimadas a las distintas autoridades que intervienen en ese trámite, frente a la evaluación de la trayectoria profesional que ha de tenerse en cuenta para ello, para finalmente informarle la inviabilidad de incluir nuevamente su nombre en ese procedimiento, como lo pidió con suma claridad en su petitum.
Así las cosas, es inexistente la violación actual del derecho fundamental de petición reclamado por el demandante. Recuérdese que es la falta de respuesta de fondo o la resolución tardía de la solicitud, las que se erigen en formas de violación de tal derecho fundamental, que por lo mismo, son susceptibles de ser conjuradas mediante el uso de la acción de tutela, expresamente consagrada para la defensa de esta categoría de derechos.
Y en el caso que se revisa, es la resistencia demostrada por el demandante en el trámite de la solicitud de amparo, la que le impide comprender que el ejercicio de la prerrogativa constitucional reclamada no desemboca automáticamente en que la autoridad accionada acceda a todas y cada una de sus pretensiones, ni mucho menos a que el Juez de tutela ampare derechos constitucionales, cuando en la verificación de la controversia planteada se aprecia que al demandante no le han sido trasgredidos.
Por el contrario, lo único que se evidencia es el simple desacuerdo del actor con las razones ofrecidas por la demandada para no acceder a lo solicitado, lo cual no es objeto de amparo constitucional, por lo menos, en lo que al derecho de petición corresponde. Por todo lo señalado, la demanda de amparo no está llamada a prosperar, como bien lo concluyó la Sala Penal del Tribunal Superior de primera instancia en la sentencia impugnada, razón por la cual la decisión que se impone adoptar en esta sede es su confirmación, como desde antes se viene anunciando.
En mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia impugnada, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído. SEGUNDO.- Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- En firme esta determinación, remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria � “La discusión que se plantea sobre la legalidad del acto administrativo que determinó el retiro del servicio del accionante, como la existencia o inexistencia de los motivos esgrimidos por la Junta de Clasificación y Evaluación que sirvieron de fundamento para la toma de la mencionada decisión, no pueden ser resueltas en sede de tutela, pues correspondía a la justicia administrativa dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho hacer los pronunciamientos respectivos”. � Artículo 137 del Código Contencioso Administrativo. � Artículo 138 ibídem. � T-533 de 1998 PAGE 2