CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 78543 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Magistrada ponente STP2742-2015 Radicación n° 78543 (Aprobado Acta No. 101) Bogotá D.C., doce (12) de marzo de dos mil quince (2015).

ASUNTO Resolver la impugnación presentada por PEDRO RAFAEL RINCÓN FRANCO contra la sentencia de tutela proferida el 13 de enero último por la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar, que negó el amparo de sus garantías superiores presuntamente vulneradas por la Fiscalía 20 Seccional y el Juzgado Promiscuo del Circuito de Aguachica (Cesar).

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según indicó PEDRO RAFAEL RINCÓN FRANCO, se surtió en su contra un proceso penal bajo la égida de la Ley 600 de 2000, que concluyó el 29 de octubre de 2012 con condena por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y aborto sin consentimiento. Depreca ante la jurisdicción constitucional la revocatoria de la sentencia, pues asegura que es inocente y el segundo de los punibles referidos había prescrito al momento de su expedición. Así mismo, pretende la invalidación de todo lo actuado, porque en su criterio, la Fiscalía ni el Juzgado de conocimiento agotaron todos los mecanismos con que contaban para ubicarlo, por tanto, no debió ser declarado persona ausente.

TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA Con auto del 5 de diciembre anterior, el juez plural de primer grado admitió la demanda y corrió el traslado respectivo a los sujetos pasivos previamente aludidos. El Juzgado accionado relató el decurso de la actuación procesal, defendió su legalidad y la de la providencia adoptada. El a quo denegó el amparo solicitado, al encontrar incumplido el requisito de inmediatez.

Así mismo, corroboró que el actor tenía conocimiento de la actuación surtida en su contra, incluso nombró una abogada de confianza. Además, tanto el ente acusador como el despacho de conocimiento hicieron lo que estaba a su alcance por ubicarlo, sin que ello fuera posible. Finalmente, descartó la eventual violación del derecho a la defensa, en atención a las labores realizadas por quienes cumplieron tal labor.

El memorialista impugnó el fallo. Indicó que la acción fue presentada de manera oportuna, una vez se enteró de la transgresión de sus prerrogativas superiores, al ser capturado. Aseguró que su representante judicial nunca le informó de su vinculación al proceso ni mucho menos del fallo en su contra, dado que por motivos laborales se trasladó de su ciudad natal a Barrancabermeja.

Finalmente, insistió en que las autoridades que conocieron el caso no agotaron todas las posibilidades para dar con su paradero. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Conforme al artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la segunda instancia respecto de la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Valledupar. Dispone el artículo 86 de la Constitución Política, y así lo reitera el artículo 1º del Decreto en cita, que la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando sean amenazados o vulnerados por la conducta activa u omisiva de las autoridades públicas o de los particulares.

Se caracteriza por ser un trámite subsidiario e informal que tiene lugar ante la ausencia de otro medio de defensa o su falta de idoneidad, o excepcionalmente para evitar un perjuicio irremediable. La censura constitucional se eleva respecto de la sentencia condenatoria proferida contra el demandante, quien asegura ser inocente y que uno de los delitos por los que fue declarado responsable ya se encontraba prescrito.

Así mismo, depreca la nulidad de la actuación, pues en su criterio no estaban dados los requisitos para declararlo persona ausente, en cuanto la Fiscalía y el Juzgado accionado no agotaron todos los medios a su alcance para ubicar su paradero. En primer término, en un caso como el presente, se ofrece razonable contar el tiempo transcurrido antes de la formulación del mecanismo constitucional, a partir de la captura del actor.

Cómo los elementos cognoscitivos obrantes en el expediente no permiten establecer con certeza cuándo sucedió esto, es pertinente aplicar la presunción de veracidad y buena fe para concluir, provisionalmente, que la demanda no incumplió el presupuesto de inmediatez. Sin embargo, ha sido criterio reiterado de la Sala que la acción de amparo es un mecanismo de defensa judicial de carácter residual y subsidiario, en la medida en que sólo procede a falta de recurso legal a través del cual pueda propenderse por la salvaguarda de los derechos fundamentales que se dicen vulnerados.

De contera, el amparo constitucional no tiene connotación alternativa o supletoria, es decir, su ejercicio no puede darse en forma paralela a los medios de defensa comunes, ni tampoco se instituyó como último recurso al cual acudir cuando aquellos no se ejercitan, o habiéndolo hecho, no resultan favorables al interesado. La determinación que ahora se censura debió ser controvertida mediante la impugnación vertical, aduciendo argumentos similares a los expuestos en el presente trámite, pero no se hizo uso de ese mecanismo judicial.

Inclusive, en caso de obtener resultados adversos en la apelación, habría persistido la posibilidad de impetrar el recurso de casación. Como el actor no agotó los medios ordinarios a su alcance, la presente solicitud de amparo se torna improcedente, al tenor de lo previsto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. Así lo tiene precisado el máximo Tribunal Constitucional, cuya jurisprudencia sobre sobre el particular, indica de manera uniforme lo siguiente: Es un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos.

De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última”.

(Corte Constitucional, sentencias C – 590 de 2005 y T – 442 de 2007). La omisión puesta de presente permitió que la sentencia cobrara firmeza, situación que no puede subsanarse a través de la vía constitucional, en consideración a su naturaleza esencialmente subsidiaria y residual, razón por la cual es inadecuado intentar revivir la oportunidad procesal que feneció en silencio, con la pretensión de sustituir los mecanismos defensivos ordinarios dispuestos por el legislador al interior de la actuación judicial.

La Sala de Casación Penal ha reiterado que cuando se omite la utilización oportuna y adecuada de los medios de defensa legales, la acción de tutela no procede ni siquiera como mecanismo transitorio, pues para acceder al amparo bajo esa modalidad se hace imprescindible la vigencia actual del instrumento judicial ordinario que en su momento permitía definir la controversia jurídica en forma permanente, tal como también lo ha establecido la jurisprudencia constitucional, entre otras, en la sentencia SU – 111 de 1997: Sin embargo, si existiendo el medio judicial, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que su acción caduque, no podrá más tarde apelar a la acción de tutela para exigir el reconocimiento o respeto de un derecho suyo.

En este caso, tampoco la acción de tutela podría hacerse valer como mecanismo transitorio, pues esta modalidad procesal se subordina a un medio judicial ordinario que sirva de cauce para resolver de manera definitiva el agravio o lesión constitucional. Ante tal panorama, se concluye sin dubitación alguna que el accionante desechó la oportunidad y los recursos legales previstos a su favor y no puede pretender suplirlos por vía de amparo, dado que tal instrumento no fue instituido con tal finalidad, o lo que es igual, no procede la solicitud de protección constitucional para subsanar el descuido propio.

De otra parte, tal como lo advirtió el a quo, las afirmaciones plasmadas en el libelo inicial, en el sentido de que el demandante solamente se enteró de la existencia de la actuación surtida en su contra y las supuestas irregularidades allí presentadas (incluyendo su vinculación como persona ausente y las posteriores); son desvirtuadas si se tiene en cuenta que siempre estuvo al tanto del proceso, incluso, contrató a una abogada de confianza para que representara sus intereses.

Adicionalmente, fue demostrado que tanto la Fiscalía como el Juzgado que conocieron su caso desplegaron actividades encaminadas a dar con su paradero (labores de policía judicial en su lugar de domicilio, convocatorias a través de emisoras radiales, etc.) sin que ninguna rindiera fruto. Por tanto, la vinculación como persona ausente cumplió los requisitos legales.

No es de recibo el argumento según el cual su defensora y los abogados a quienes ella sustituyó el poder, no le informaron sobre la evolución y resultado de la actuación, dado que perdió contacto con ellos cuando se trasladó a otra ciudad por motivos laborales. Aun si se le concediera crédito a dicha afirmación, ello lo único que revelaría sería su desinterés por el proceso penal que sabía se estaba adelantando en su contra; lo que implicaría que faltó al más elemental deber de diligencia, situación que no puede ser subsanada por vía de tutela.

Ante este panorama, no es factible atribuirle a las autoridades demandadas, ninguna actuación u omisión violatoria de garantías constitucionales, pues resulta claro que en todo momento respetaron el derecho al debido proceso y defensa técnica, así como todos los demás de los cuales es titular el demandante. Constituye criterio reiterado de esta Sala que cuando se advierte la ausencia de vulneración o amenaza de prerrogativas de orden superior, ello torna improcedente la solicitud de amparo, respecto del cual se ha explicado lo siguiente: Para su procedencia se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos y quizás el primero y más elemental, la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacerla cesar, motivo por el cual la solicitud de amparo debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la vulneración que afecta los derechos que se quieren proteger, pues si no son objeto de ataque o amenaza carece de sentido hablar de la necesidad de amparo.

(CSJ STP, 01 Nov 07, Rad. 33892; reiterada entre muchas otras en el pronunciamiento CSJ STP, 01 Ago 13, Rad. 68370). Los precedentes razonamientos constituyen fundamento suficiente para confirmar la decisión de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en la anterior motivación. 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase, MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 PAGE 2