CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 78532 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Magistrada ponente STP2741-2015 Radicación n° 78532 (Aprobado Acta No. 101) Bogotá D.C., doce (12) de marzo de dos mil quince (2015).

ASUNTO Resolver la impugnación presentada por CARLOS ANTONIO FERREIRA GUTIÉRREZ contra la sentencia de tutela proferida el 3 de febrero de 2015 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio, que negó el amparo de sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados por la Dirección General de la Policía Nacional, a cuyo trámite se vinculó a la Dirección de Talento Humano y a la Escuela de Carabineros Eduardo Cuevas.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Refiere el actor que el 1º de septiembre de 2005 estando a la expectativa de su ascenso al grado de Sargento Viceprimero fue retirado del servicio activo de la Policía Nacional por llamamiento a calificar servicios, según Resolución No. 02794 del 8 de agosto del mismo año. Promovida demanda contencioso administrativa se dispuso la nulidad del aludido acto administrativo y como consecuencia de ello se ordenó a la Policía Nacional que fuera reintegrado a un grado igual o de similar categoría al que venía desempeñando al momento del retiro, a lo cual la Dirección General de la Policía Nacional dio cumplimiento por Resolución 02087 del 30 de mayo de 2014.

Señaló que el 11 de junio de 2014, a través de apoderado, solicitó su ascenso retroactivo al grado de Sargento Viceprimero por satisfacer los requisitos exigidos en los artículos 20 y 21 del Decreto Ley 1791 de 2000; además, porque cumplió con todos los exámenes físicos y fue propuesto por la junta de la Escuela de Carabineros Eduardo Cuevas para dicho grado con fecha 1º de septiembre de 2005, sin que haya recibido respuesta sobre el particular.

No obstante, precisó, la Dirección accionada a través de acto administrativo No. 03504 del 29 de agosto de 2014 ordenó su ascenso desde el 1º de septiembre de 2014, con lo que desconoce sus derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia e igualdad, pues el juzgado séptimo que conoció del proceso administrativo, dispuso: “ para todos los efectos se entienda que no hubo solución de continuidad”.

En virtud de lo anterior, pidió ordenar a la demandada ascenderlo retroactivamente al grado de Sargento Viceprimero a partir del 1º de septiembre de 2005. TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1. Con auto del 22 de enero de 2015 el Tribunal Superior de Villavicencio admitió la demanda y ordenó vincular a la Dirección General de la Policía Nacional.

Hizo extensiva la acción a la Dirección de Talento Humano y a la Dirección de la Escuela de Carabineros Eduardo Cuevas. 2. La Dirección de Talento Humano expuso: (i) la solicitud del 11 de junio de 2014 fue respondida el 15 de junio siguiente y complementada el 28 de enero de 2015, donde se aclararon las razones por las cuales no es viable el ascenso del actor en forma retroactiva, y cuyo contenido se notificó en la última fecha;

(ii) la situación planteada por el demandante es jurídicamente inviable porque no cumple con los requisitos previstos en el Decreto 1791 de 2000; (iii) el fallo emanado de la jurisdicción contenciosa fue cumplido a cabalidad; (iv) el interesado ha debido acudir al mecanismo de defensa judicial (acción de nulidad y restablecimiento del derecho) para controvertir la Resolución No. 03504 del 29 de agosto de 2014 y su eventual ilegalidad. 3.

El a quo negó el amparo por improcedente: (i) no evidenció que la entidad demandada haya desacatado las sentencias emanadas de la jurisdicción contenciosa administrativa; (ii) el actor cuenta con mecanismos de defensa judicial ordinarios para obtener lo perseguido por vía de tutela; (iii) no se acreditó la presencia de perjuicio irreparable, que viabilizara la protección deprecada como mecanismo transitorio. 4.

El memorialista impugnó el fallo. Se ratificó en los argumentos y pretensiones expuestas en el libelo inicial. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la segunda instancia respecto de la sentencia adoptada por el Tribunal Superior de Villavicencio. Dispone el artículo 86 superior, y así lo reitera el artículo 1º del Decreto referido, que la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando sean amenazados o vulnerados por la conducta activa u omisiva de las autoridades públicas o de los particulares.

Se caracteriza por ser un trámite subsidiario e informal que tiene lugar ante la ausencia de otro medio de defensa o su falta de idoneidad, o excepcionalmente para evitar un perjuicio irremediable. En el presente asunto, el demandante considera quebrantadas sus prerrogativas superiores con la emisión de la Resolución No. 03504 del 29 de agosto de 2014, que dispuso ascenderlo retroactivamente al grado de Sargento Viceprimero a partir del 1º de septiembre de 2014, y no del 1º de septiembre de 2005 como él tiene derecho por cumplir los requisitos previstos en la Resolución 1791 de 2000.

Además, porque el fallo emanado del Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Villavicencio que dispuso su reintegro al servicio activo, ordenó que “para todos los efectos se entienda que no hubo solución de continuidad”. La acción de tutela, como es sabido, es un mecanismo de defensa judicial de carácter residual y subsidiario, en la medida en que sólo procede a falta de recurso ordinario a través del cual pueda propenderse por la salvaguarda de los derechos fundamentales que se dicen vulnerados.

De contera, el amparo constitucional en mención no tiene connotación alternativa o supletoria, es decir, que su ejercicio no puede darse en forma paralela a los medios de defensa judiciales ordinarios, ni tampoco se instituyó como último recurso al cual se pueda acudir cuando aquellos no resultan favorables al interesado. Sobre el particular, en la sentencia C-543/92, remembrada en la SU-961 de 1999, la Corte Constitucional señaló lo siguiente: Así, pues, la tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece -con la excepción dicha- la acción ordinaria.

“La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales.

“Se comprende, en consecuencia, que cuando se ha tenido al alcance un medio judicial ordinario y, más aún, cuando ese medio se ha agotado y se ha adelantado un proceso, no puede pretenderse adicionar al trámite ya surtida una acción de tutela, pues al tenor del artículo 86 de la Constitución, dicho mecanismo es improcedente por la sola existencia de otra posibilidad judicial de protección, aún sin que ella haya culminado en un pronunciamiento definitorio del derecho.

Bien puede afirmarse que, tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos, el medio judicial por excelencia es el proceso, tal como lo acreditan sus remotos orígenes. “En el sentir de esta Corte, nadie puede alegar que careció de medios de defensa si gozó de la oportunidad de un proceso y menos todavía si tomó parte en él hasta su conclusión y ejerció los recursos de que disponía. Pero, claro está, si pese a las ocasiones de defensa dentro del proceso y a las posibilidades de impugnación del fallo que le otorgaba el sistema jurídico en obedecimiento a claros principios constitucionales (artículos 29 y 31 de la Carta), el interesado se abstuvo de utilizar los mecanismos a su disposición, tampoco puede acudir a la institución de la tutela como última tabla de salvación de sus pretensiones, por cuanto ello implica el alegato de su propia incuria contra el principio universalmente aceptado y desvirtúa el carácter subsidiario de la acción ”.

Cuando se dejan de utilizar los medios de defensa judicial ordinarios, ya la tutela no procede ni siquiera como mecanismo transitorio, pues para ello se requiere la vigencia actual de aquel o aquellos. A este respecto, en la sentencia de unificación (SU) 111 del 6 de marzo de 1997 el aludido Tribunal Constitucional señaló: Sin embargo, si existiendo el medio judicial, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que su acción caduque, no podrá más tarde apelar a la acción de tutela para exigir el reconocimiento o respeto de un derecho suyo.

En este caso, tampoco la acción de tutela podría hacerse valer como mecanismo transitorio, pues esta modalidad procesal se subordina a un medio judicial ordinario que sirva de cauce para resolver de manera definitiva el agravio o lesión constitucional " (subrayas y negrilla fuera del texto). De suerte que la acción de tutela no puede ser empleada como un mecanismo alternativo o como una instancia más a los procedimientos ya establecidos legalmente en cada uno de los trámites que se siguen en las diferentes actuaciones, alegando por demás violación a derechos fundamentales, cuando no se hace uso o se desechan trámites propios previstos en la ley.

Así pues y como quiera que la Resolución No. 03504 del 29 de agosto de 2014, se constituye en un auténtico acto administrativo, al tenor de lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 62 del Código Contencioso Administrativo, bien podía el actor acudir al medio de defensa judicial ordinario que tenía a su disposición (nulidad y restablecimiento del derecho), y demandarlo para propender por el reconocimiento de los derechos que, según dice, se le vulneraban con la negativa de ascenderlo en las condiciones por él deseadas; empero, no concurrió a la jurisdicción ordinaria en el plazo estipulado para la proposición de la respectiva demanda, esto es, cuatro (4) meses, según el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.

En ese orden, como desechó el mecanismo ordinario que tenía a su alcance en la oportunidad procesal correspondiente, surge una clara incuria que no puede pretender suplirla ahora a través de la acción de tutela, cual si se tratara de una instancia extraordinaria con la que se pudieran resarcir los daños causados con el propio descuido administrativo.

Luego habiendo dejado transcurrir el mecanismo legal idóneo para atacar la decisión en cuestión, el amparo constitucional resulta improcedente, porque si el accionante hubiera acudido dentro de los términos legales el juez natural habría procedido al estudio de su caso. La acción de tutela invocada por él no resulta viable ni siquiera a manera de mecanismo transitorio pues, conforme lo establecido por la jurisprudencia constitucional, particularmente en la sentencia SU-111 de 1997, citada en precedencia, para ello se requiere la vigencia actual del medio judicial ordinario al cual se supeditaría la prosperidad del amparo, lo que no acontece en este evento, pues el tiempo transcurrido se ha encargado de extinguir tal mecanismo de defensa judicial.

Es del caso acotar que las razones que motivaron la negativa a efectuar el ascenso a partir del 1º de septiembre de 2005 fueron debidamente explicadas al actor, mediante comunicaciones del 15 de junio de 2014 y del 30 de enero de 2015, tal y como se corrobora con la información aportada al expediente por la autoridad demandada, luego no puede alegar vulneración alguna al derecho a obtener una respuesta, ni a garantía fundamental alguna.

Por último, también debe precisarse que el asunto definido a través de la jurisdicción contenciosa administrativa a través del fallo del 1º de junio de 2010, confirmado en segunda instancia, produjo efectos únicamente en relación con el reintegro del actor al servicio activo de la Policía Nacional, a lo cual la Dirección General de la Policía Nacional dio cumplimiento por Resolución 02087 del 30 de mayo de 2014.

No comprendió debates posteriores como el que entabla ahora a través de la jurisdicción constitucional, v.gr. la decisión concerniente a su ascenso al grado de Sargento Viceprimero. Los precedentes razonamientos constituyen fundamento suficiente para confirmar la decisión de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en la anterior motivación. 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase, MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 PAGE 10