CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 78.282 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ MAGISTRADO PONENTE STP2739-2015 Radicación n° 78282 Acta No. 101. Bogotá, D.C., doce (12) de marzo de dos mil quince (2015). VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por el accionante MARY LUZ DÁVILA ROMERO, contra el fallo proferido el 5 de febrero de 2015 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, mediante el cual le negó la protección de los derechos fundamentales al trabajo, debido proceso, igualdad y petición, presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC- y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-.
ANTECEDENTES I
HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: La señora Mary Luz Dávila Romero se encuentra inscrita a la convocatoria número 315 de 2013 para proveer cargos de dragoneantes del INPEC. Asegura que dentro de dicha convocatoria está reglamentada por medio de acuerdo 520 de noviembre 19 de 2013 y que la resolución 003168 de 21 de octubre de 2013 adopta la versión dos del profesiograma e inhabilidades médicas para ocupar este cargo.
Manifiesta que ha superado todas las etapas de dicha convocatoria, excepto la certificación de aptitud médica como último requisito para ingresar a la Escuela Penitenciaria. Pero considera que en el procedimiento y aplicación de las justificaciones de las inhabilidades médicas del profesiograma se incurrió en omisiones y discriminaciones injustificadas, provocándose con ello su exclusión con la supuesta existencia de inhabilidades médicas de proteinuria, hematuria y TSH elevado.
Informa que recurrió a un diagnóstico particular en el que se encontró que el inicial es falso; por lo que realizó la correspondiente reclamación de la cual obtuvo una respuesta el día 20 de octubre de 2014 en la tarde y le concedieron plazo para presentar los exámenes hasta el día siguiente, lo cual para ella se tornó imposible. Afirma que acudió al consultorio del doctor Leonardo López en la ciudad de Pereira, donde le informaron que era imposible la repetición de los exámenes en otra fecha, pero se ha dado cuenta que le han repetido exámenes a otros aspirantes, corrigiéndoles las inhabilidades y citándolos para adelantar curso a partir del 13 de febrero de 2015.
De esta manera asegura que la inadecuada aplicación del profesiograma comporta una evidente discriminación basada en las características físicas de su cuerpo, pese a que el profesiograma trata de inhabilidades psicofisiológicas que se refieren al perfil de personalidad y funcionamiento adecuado del cuerpo humano a las funciones del cargo de dragoneante.
Considera que la respuesta a su reclamación no fue resuelta de fondo ya que los exámenes se repiten con la misma IPS que no toma en cuenta el contenido del profesiograma. II. PRETENSIONES La accionante persigue se le brinde el amparo de sus derechos fundamentales y, en consecuencia, se ordene a la CNSC que proceda a reintegrarla al proceso de selección para el cargo de Dragoneante del INPEC, dentro de la convocatoria 0315 de 2013, y si fuera del caso repetir los exámenes médicos en laboratorio clínico de mayor confiabilidad.
III. INFORME DE LOS ACCIONADOS Y VINCULADOS La Comisión Nacional del Servicio Civil –C.N.S.C. señaló la accionante fue valorada el 3 de octubre de 2014 en la ciudad de Pereira, procedimiento en el que se emitió un concepto de “No Apta” por alteración del perfil tiroideo, hematuria y proteinuria, las cuales son causales de inhabilidad. Agregó que habiendo presentado reclamación en contra de dicho diagnóstico, se brindó respuesta el 17 de octubre de 2014, otorgándosele la posibilidad de que se practicara un examen complementario, sin que, hasta el 21 de octubre siguiente se allegaran, de parte suya, nuevas valoraciones médicas, ni los resultados paraclínicos solicitados en la única IPS autorizada ese proceso dentro, razón por la que las causales de inhabilidad persistían y se ratificó el concepto médico como “No Apta” de acuerdo con las reglas de la convocatoria.
El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC - negó haber violado alguna de las garantías reclamadas por la actora, pues no corresponde a esa institución resolver su pretensión, razón por la que solicita se declare falta de legitimación en la causa por pasiva de ella. IV. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, mediante la sentencia referenciada, decidió negar el amparo solicitado al considerar que la actora no agotó todos los medios de defensa ordinarios a su alcance para cuestionar la valoración médica que reprocha.
No presentó, dentro del plazo otorgado, los exámenes médicos complementarios que les fueron autorizados. Tampoco logró acreditar que se le hubiera dado un trato diferente al de alguna persona que se encontrara en su misma condición. V. DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por la accionante, quien no sustentó los motivos de su desavenencia. CONSIDERACIONES De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia, de la cual es su superior funcional.
La Sala confirmará el fallo impugnado con fundamento en las razones que a continuación se exponen: El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por actuación u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, cuando el amparo se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.
Por ello la jurisprudencia constitucional ha sido consistente en establecer que, previo al estudio del problema jurídico fundamental que se derive del accionamiento, es necesario verificar si se reúnen los requisitos genéricos de procedibilidad asociados a la aplicación del principio de subsidiaridad, consistente en que la solicitud de amparo sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados.
Así se extrae del inciso 4° del mencionado artículo 86 de la Carta Política, según el cual la acción de tutela: Solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el mismo sentido, el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 dispuso: La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. De tal manera, dicho mecanismo no constituye un medio alternativo frente a los procedimientos ordinarios, de índole administrativo o judicial que la Constitución y la Ley tienen establecidos para garantizar los derechos de las personas, pues tal evento constituiría una inadmisible intromisión en la actuación de los funcionarios, a quienes previamente el legislador les ha otorgado la competencia para resolver los litigios.
En el caso que concita la atención de la Sala, la demandante se encuentra inconforme con su exclusión del concurso de méritos al cual se inscribió, reprochando los resultados del examen médico que le fue practicado, que condujeron a su declaración de “No Apta” para continuar en la competencia por presentar proteinuria, hematuria y TSH elevado, causales de inhabilidad para ocupar el cargo ofertado.
En su criterio, tal actuación quebranta sus prerrogativas superiores, pues un diagnóstico particular posterior desmintió tal información. No obstante, acorde con el criterio jurisprudencial de esta Corporación expuesto en estos casos, debe considerarse que el reclamo de la actora resulta improcedente por esta vía al no observarse que haya ejercicio completamente los mecanismos ordinarios de protección puestos a su alcance, pues si bien expuso el descontento que mantiene con el diagnóstico médico referido, a través de la reclamación prevista en el artículo 41 del Acuerdo No 502 de 2013, lo cierto es que no existe constancia de que se haya practicado, dentro del plazo otorgado, los exámenes complementarios que le fueron autorizados en la contestación ofrecida el 17 de octubre de 2014 para revisar su situación, desechando así el medio idóneo para corregir, más adecuadamente, los motivos que dieron al traste con su declaratoria de “No Apta” para continuar en la competencia, sin observarse ningún motivo atendible que realmente justificara dicha falencia. Ha de señalarse, y en esto la Sala siempre ha sido muy enfática, que si la demandante no empleó los medios de impugnación que tuvo a su alcance para exponer idóneamente su pretensiones, esa omisión no la puede conjurar por vía de la acción de tutela que, como se venía sosteniendo, no es mecanismo que pueda utilizarse para suplir desatenciones o descuidos en el ejercicio de los medios previstos por el ordenamiento jurídico regular para la protección de los derechos de las partes en los procesos de cualquier índole.
Lo visto es que la actora, voluntariamente, renunció a la posibilidad de conseguir, por esa vía, las pretensiones que motivan la presente solicitud de amparo, y que, según se plasmó, no está prevista como herramienta de defensa subsidiaria o alternativa, como insistentemente lo ha expuesto la jurisprudencia constitucional: Recientemente, en la Sentencia C-590/05 se señaló como uno de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales “b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.
De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.
Pero, además, es notoria la falta de subsidiariedad del presente accionar, si se tiene en cuenta que las inconformidades planteadas también podrían ser propuestas, eventualmente, haciendo uso de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional de dicho acto, de conformidad con lo previsto en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, y que en virtud del artículo 233 ejúsdem se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda.
En todo caso, no resulta admisible que la señora DÁVILA ROMERO, pretenda ahora, a través de este mecanismo constitucional residual, obtener un pronunciamiento favorable sobre el asunto que le inquieta, sin que previamente hubiera agotado los mecanismos de defensa que el ordenamiento procesal le brindaba para que ello ocurriera. Por todo lo señalado, la demanda de amparo no está llamada a prosperar, como bien lo concluyó la Sala Penal del Tribunal Superior de primera instancia en la sentencia impugnada, razón por la cual la decisión que se impone adoptar en esta sede es su confirmación, de la forma que desde antes se viene anunciando, máxime cuando tampoco se observa demostrada la ocurrencia de algún perjuicio irremediable.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.
SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Folios 18 y ss. cuaderno de tutela. PAGE 11