CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 78270 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ MAGISTRADO PONENTE STP2735-2015 Radicación n° 78270 Aprobado acta No. 101. Bogotá, D.C., doce (12) de marzo de dos mil quince (2015).

VISTOS Decide la Sala la impugnación presentada por el accionante DAVID CUENCA VELEZ, frente al fallo proferido el 21 de enero de 2015 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante el cual negó la tutela incoada en contra la Fuerza Aérea Colombiana y el Ministerio de Defensa Nacional, por la presunta violación de sus derechos fundamentales a la libertad, libre escogencia de profesión u oficio, libre desarrollo de la personalidad, igualdad, trabajo y debido proceso.

ANTECEDENTES I

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Las circunstancias fácticas que motivaron la solicitud de amparo constitucional, fueron reseñadas por el a quo de la forma como sigue: Indica el accionante que se encuentra vinculado a la Fuerza Aérea Colombiana, sin señalar desde que fecha, informando que el día 27 de enero de 2014 presentó solicitud de retiro del servicio activo de la institución ante su comandante directo TC Andrés Felipe Zuluaga.

Que mediante oficio No. 20145590018943 del 4 de febrero de 2014, se profiere concepto favorable de retiro a partir del 1 de enero de 2015, emanado del Departamento de Desarrollo Humano de la EMAVI, documento que fuera remitido ante el comando de la Fuerza Aérea para continuar el trámite de estudio y autorización del retiro. Que el 12 de junio de 2014 es notificado del Acto Administrativo mediante oficio Nº 20143530507663 proferido por el Comandante de la Fuerza Aérea Colombiana, quien indica que con fundamento en el artículo 101 literal A numeral 1 del Decreto 1790 de 2000, se considera viable la solicitud de retiro de la institución a partir del 1 de enero de 2015, previa expedición del acto administrativo, debiendo quedar a paz y salvo por concepto de vacaciones y de realizar la entrega de documento el 1 de diciembre de 2014; situación de la cual también fueron notificados el Comandante y el Jefe del Departamento de Desarrollo Humano de la EMAVI.

Que con base en la notificación de retiro y las manifestaciones de los comandantes de unidad donde actualmente está vinculado, decidió realizar averiguaciones de vacantes laborales en el sector privado, encontrado una opción laboral en la empresa Servicios y Suministros del Valle S.A.S., compañía que accedió a vincularlo, mediante contrato con fecha de vigencia a partir del 1 de enero de 2015.

Que el 23 de diciembre de 2014 fue notificado del oficio Nº 20143531066733, mediante el cual le informan que el Comandante de la Fuerza Aérea ha considerado reevaluar la fecha de retiro y que hasta tanto dicho procedimiento no se lleve a cabo, debe continuar laborando en la institución. Argumenta que no existen razones de seguridad nacional especiales que impidan su retiro de las fuerzas, que su labor no aporta al desarrollo de operaciones militares, ya que se desempeña como Jefe de Alojamiento Grupo de Apoyo Logístico EMAVI y como supervisor del contrato de las señoras de aseo de la Unidad, que adicionalmente no se encuentra obligado por ninguna de las situaciones del artículo 89 del Decreto 1790 del 2000, toda vez que no recibió curso de vuelo como piloto militar.

II. PRETENSIONES El accionante solicita se tutelen los derechos fundamentales reclamados y, en consecuencia, se ordene su retiro inmediato del servicio activo como Oficial de la Fuerza Aérea Colombiana. III. INFORME DEL ACCIONADO El General Guillermo León León – Comandante de la Fuerza Aérea Colombiana informó que la fecha de retiró del actor fue reevaluada, resaltando que la Institución requiere el tiempo necesario para capacitar a otro militar que pueda reemplazarlo y ha determinado que se desvincule a partir del 31 de diciembre de 2018, de acuerdo con la directiva permanente Nº 019/2014 MDN-CGFM-FAC-COFAC-JEMFA-JOA-JED-23 del 1 de marzo de 2014 numeral 3 literal C-1.

IV. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali negó la tutela de los derechos fundamentales reclamados por el libelista, considerando el carácter subsidiario de esta acción de amparo, máxime, cuando no se acreditó un perjuicio irremediable que le imposibilite acudir a los medios de defensa judicial establecidos para reclamar la protección aquí invocada.

V. DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por el accionante, quien adujo, básicamente, que sí existe un perjuicio irremediable, pues no se le permite trabajar en otro sitio para mejorar sus condiciones económicas y se le obliga a pertenecer a una institución en la cual no quiere estar. Así mismo, informó que el a quo no realizó un análisis de fondo sobre los argumentos expuestos en su demanda.

CONSIDERACIONES De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto guarda relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, de la cual es su superior funcional. La Sala confirmará el fallo impugnado, por las razones que a continuación se exponen: El procedimiento de tutela es un instrumento de raigambre constitucional confiado a los jueces de la República con el fin de proteger de forma inmediata los derechos fundamentales de las personas, cuando la actividad u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos previstos de manera expresa en la ley, los vulneren o amenacen.

La citada acción tiene un carácter subsidiario, ello significa que procede únicamente ante la ausencia de medios de defensa judicial para la protección de las garantías o cuando el mecanismo pertinente, previamente previsto en el ordenamiento jurídico, es claramente ineficaz para la defensa de éstas, en dicho evento procede como dispositivo transitorio, con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable.

Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad, el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. En el caso de marras observa la Sala que razón le asiste al a quo, cuando señaló que el libelista se equivocó al elegir la tutela como ruta para censurar el acto administrativo, mediante el cual la entidad demandada no accedió a su retiro inmediato del servicio activo como Oficial de la Fuerza Aérea Colombiana, ya que es claro que el camino al que debe concurrir es a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, toda vez que no es de recibo, so pretexto de la violación de derechos fundamentales, se intente trasladar una discusión propia de ese contexto judicial, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional.

Ahora bien, la autoridad encargada de solucionar el cuestionamiento planteado por el accionante es el juez de lo contencioso administrativo, quien, mediante previa demanda, podrá decretar la nulidad del acto en virtud del cual considera se le obliga a permanecer en esa institución en contra de su voluntad y así restablecer su derecho; con la posibilidad de solicitar, además, la suspensión del mismo, actuación regulada en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 y que en virtud del artículo 233 se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda.

La mencionada medida, precisamente, está contemplada para contener la lesión inmediata que se pueda presentar con ocasión de la decisión y, por ello, descarta la viabilidad de la demanda constitucional, incluso, como mecanismo de protección transitorio, al guardar identidad en los efectos que se pretenden soportar. Adicionalmente, el hecho que el actor no quiera estar vinculado a la Fuerza Aérea o que considere que con otro empleo o labor tendría mejores condiciones económicas, ello no es óbice para compeler al Juez de tutela a intervenir en este asunto, pues tales circunstancias no constituyen un perjuicio irremediable, si en cuenta se tiene que de manera alguna permiten colegir una verdadera gravedad o un riesgo eminente.

Así las cosas, la Sala encuentra que no es de su competencia considerar las inconformidades planteadas en el amparo constitucional, ya que ello sería tanto como examinar el fondo del asunto y asumir funciones que no le está permitido conocer frente a la legalidad del cuestionado acto administrativo. Constatada la existencia de mecanismos jurídicos idóneos para hacer valer los derechos supuestamente transgredidos, la tutela resulta improcedente.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad.

No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49, 752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488. PAGE 9