República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado nº 90381 ZANDALIO DURÁN ROJAS Primera Instancia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP2730-2017 Radicación nº 90381 (Aprobado mediante Acta nº 60) Bogotá D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil diecisiete (2017).

Procede la Sala a pronunciarse, en primera instancia, acerca de la demanda de tutela interpuesta por ZANDALIO DURÁN ROJAS contra la Fiscalía 68 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá y la Fiscalía 25 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito Especializado Antiterrorrismo de esta ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, dignidad humana, petición y acceso a la administración de justicia, dentro del proceso penal que se sigue en su contra por el presunto delito de concierto para delinquir agravado.

A la actuación fue vinculado el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Bucaramanga, así como las partes e intervinientes en la causa penal que se reprueba en la demanda.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Informa ZANDALIO DURÁN ROJAS que en su contra se adelanta proceso penal por el presunto delito de concierto para delinquir agravado, dentro del cual el 9 de agosto de 2016 la Fiscalía 25 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito Especializado Antiterrorrismo de Bogotá profirió resolución de acusación en su contra y otros.

Determinación que fue objeto de apelación ante la Fiscalía 68 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, la cual que mediante proveído de 7 de diciembre de 2016 se abstuvo de decretar la preclusión de la investigación por prescripción y confirmó en su integridad la resolución recurrida. Considera el accionante que tal determinación amenaza sus derechos fundamentales al configurar una vía de hecho, por no haber efectuado el análisis de prescripción desde el año 2003, como fecha de acaecimiento de los hechos que se investigan, circunstancia que le genera un desmedro en sus garantías esenciales, al soportar el curso de un proceso penal en su contra, cuya acción penal, en su parecer, está prescrita.

En consecuencia, solicita que se revoque la resolución de acusación y, en su lugar, se disponga el archivo definitivo de las diligencias. TRÁMITE DE LA ACCIÓN Avocado su conocimiento, se ordenó correr traslado de la demanda a las autoridades accionadas e involucradas para que ejercieran el derecho de contradicción y aportaran la información pertinente. 1.

En respuesta, acudió el Fiscal 68 Delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá oponiéndose a la prosperidad de la demanda de tutela ante la ausencia de la vulneración alegada, cuando durante la investigación se le han respetado la totalidad de las garantías que le asisten. Por lo demás, defendió la legalidad de la resolución de acusación que confirmó al desatar la alzada propuesta por la defensa, de cara al material probatorio que fue arrimado a la actuación, cuyo análisis respetó los criterios de razonabilidad y objetividad, sin desconocimiento de derechos fundamentales. 2.

Por su parte, el Fiscal 25 Especializado Antiterrorismo expuso que en la investigación adelantada contra el accionante, no se han desconocido sus derechos fundamentales, por el contrario, ha propendido por el respeto de todos los intervinientes en la causa. Resaltó la legalidad de la acusación efectuada contra ZANDALIO DURÁN ROJAS y otros, por su presunta participación en el delito de concierto para delinquir agravado, conforme la situación fáctica concretada en la resolución de acusación proferida en su contra, la cual una vez adquirió firmeza, fue presentada ante los juzgados de conocimiento, correspondiendo al Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Bucaramanga, ante el cual se adelanta la actuación, estando pendiente de realizarse audiencia preparatoria. 3.

A su vez, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Conocimiento de Bucaramanga expuso que asignada la actuación, corrió el traslado de que trata el artículo 400 de la Ley 600 de 2000, fenecido el 15 de febrero de 2017, estando por realizarse audiencia preparatoria el próximo 5 de mayo del presente año, sin que pueda el juez de tutela adelantarse a adoptar decisiones propias del juez natural dentro de la causa. 4.

Finalmente, el Procurador 91 Judicial Delegado se opuso a la prosperidad de la demanda, cuando el interesado cuenta con la posibilidad de ejercer sus derechos dentro de la actuación penal, en la que se definirá de fondo sobre la las nulidades que eventualmente platee la defensa, sin que pueda derivarse en este caso, alguna afectación al accionante.

Los demás involucrados guardaron silencio. CONSIDERACIONES 1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o si existe, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.

En el asunto puesto a consideración de la Sala, la inconformidad de la demandante se origina en la decisión de la Fiscalía 68 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá de abstenerse de precluir la investigación por prescripción de la acción pena, confirmando la resolución de acusación de 9 de agosto de 2016, emitida por la Fiscalía 25 Seccional Especializada de esta ciudad en su contra por el presunto delito de concierto para delinquir agravado.

Afirma el accionante que no fueron analizadas las circunstancias fácticas, ni la época de su ocurrencia, quedando descartada la prescripción, cuando en su parecer la misma, ya se configuró, sin que haya lugar a continuar con la acción penal, por lo que se incurrió en una vía de hecho lesiva de sus garantías fundamentales. 3. Al respecto, es oportuno recordar que la acción de amparo de los derechos fundamentales, por principio general, es improcedente contra actuaciones y decisiones judiciales, máxime cuando contra ellas no se han ejercicio y resuelto los recursos previstos en la ley.

Solamente se ha permitido la excepcional intervención, ante la ausencia de medios de defensa para lograr el amparo, o cuando existiendo, y considerando el caso concreto, se tornan ineficaces para conseguir la real e inmediata protección, desde luego que frente a determinaciones o actuaciones judiciales que puedan catalogarse como vías de hecho, que con la evolución jurisprudencial, pasaron a considerarse como causales genéricas y especiales de procedibilidad (CC.

T-332/06). El proceso penal en curso le impide al demandante solicitar la protección constitucional, pues ello atenta contra los principios de residualidad y subsidiariedad que caracterizan este instrumento, según los cuales «esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial» (artículo 86 Constitucional), precepto que es reafirmado por el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al decir que « la acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales». 4. En el presente asunto, se tiene que las Fiscalías accionadas, con base en la independencia y autonomía que rigen la actividad de la Rama Judicial al tenor de la preceptiva contenida en el artículo 228 de la Carta Política, estimaron que era procedente dictar resolución de acusación contra ZANDALIO DURÁN ROJAS por el delito de concierto para delinquir, cuya etapa de juzgamiento ya inició ante el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Bucaramanga.

El actor censura la determinación de la Fiscalía de negarse a precluir la investigación, por no encontrar estructurada la causal de prescripción alegada. Así en la resolución censurada, indicó: De entrada debe indicarle este delegado al profesional del derecho que defiende los intereses procesales del señor DURÁN ROJAS que no puede ser atendida su particular solicitud de declaratoria de prescripción de la acción penal, como quiera que se elevó con abstracción de la argumentación requerida a partir del artículo 83 del Código Penal, amén de que no se tuvo en cuenta que se está frente a una presunta comisión de una conducta punible de concierto para delinquir agravado, cuya pena no solo oscila entre 6 a 12 años, sino que adicionalmente se aumenta en la mitad porque la modalidad en que aparece agotada es la de promocionar al grupo armado ilegal.

Se suma a lo dicho que los hechos se prolongaron hasta más allá del año 2007, porque si bien es cierto los comicios se realizaron en el año 2003, el periodo para el cual se eligieron a los concejales y al alcalde, fue entre el 2004 y 2007 y del 2007 al 20111, inclusive, circunstancias fácticas cuya mención omitió el memorialista, lo cual refulge en que el término de prescripción de la acción penal se produciría más allá del año 2019 inclusive, pero se insiste como el defensor no se adentró en esos aspectos, aquí no se le puede suplir esa ausencia de discusión y por lo mismo se abstendrá este despacho para resolver el punto, so pena de pretermitir las instancias (Folio 351 cuadenro Corte).

Actuación fiscal que concluyó en la confirmación de la resolución de acusación contra ZANDALIO DURÁN ROJAS, la cual está en diligenciamiento ante el respectivo juez de conocimiento, es decir, que el proceso penal, se encuentra en curso, motivo por el que no puede ser objeto de reproche en sede de tutela, pues para ello se encuentran previstos los mecanismos de defensa al interior de la actuación, como sería, por ejemplo, la proposición de nulidades en el término previsto por el artículo 400 de la Ley 600 de 2000, la apelación de la sentencia de primera instancia o la interposición del recurso extraordinario de casación, en el evento de que a ello haya lugar. 5.

Y ello es así, porque no puede el juez constitucional entrometerse en los asuntos que son propios del juez natural, cuando aún el accionante tiene la posibilidad de reclamar lo alegado ante el juez competente, pues de lo contrario, se desbordarían los principios de subsidiariedad y residualidad que rigen este trámite constitucional tan exclusivo.

Al respecto, el máximo órgano constitucional ha señalado que «la acción de tutela no es procedente frente a procesos en trámite o ya extinguidos en los cuales el ordenamiento jurídico tiene establecido medios de defensa judiciales idóneos y eficaces para asegurar la protección de los derechos y las garantías fundamentales, pues en el evento de desconocer esta situación, se estaría quebrantando el mandato del artículo 86 superior y desnaturalizando la figura de la acción de tutela.

(CC T-1343/01) No se puede desconocer el carácter subsidiario que rige el amparo constitucional, porque ello devendría en la intromisión del juez de tutela en los asuntos que son del exclusivo resorte del juez ordinario, los cuales por su naturaleza está determinado a conocer. 6. Entonces, al contar con otros medios de defensa judicial, al interior del asunto penal que se sigue en su contra, la petición de amparo propuesta por ZANDALIO DURÁN ROJAS, está destinada a fracasar por improcedente, ante la carencia del presupuesto de subsidiariedad.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: Negar el amparo solicitado en la demanda de tutela presentada por ZANDALIO DURÁN ROJAS, de conformidad con la motivación que antecede.

Segundo: Remitir copia de esta determinación al proceso penal censurado en la demanda, para que obre dentro de las diligencias. Tercero: Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Cuarto: Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de no ser impugnada la presente decisión. Cúmplase JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 10