Tutela 2da. Instancia No. 95979 Evergita Cundumi Colorado CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS nº 1 FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado ponente STP272-2018 Radicación n° 95979 Acta 10. Bogotá, D.C., dieciocho (18) de enero de dos mil dieciocho (2018). VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por la accionante Evergita Cundumi Colorado en relación con el fallo proferido el 27 de octubre de la pasada anualidad por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, que amparó su derecho fundamental de petición, presuntamente vulnerado por la Comisión Nacional del Servicio Civil, Ministerio de Educación Nacional, Gobernación de Nariño y Consejo Comunitario Rio Satinga.
ANTECEDENTES I
HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los hechos que determinaron la acción constitucional impetrada fueron sintetizados por el a-quo de la siguiente forma: (…) Dentro del escrito de tutela la accionante da a conocer que participó dentro del concurso de méritos adelantado a través de la convocatoria No. 238 de 2012 de la CNSC, dado que tiene la calidad de docente afrocolombiana, superando todas las etapas.
Agrega que mediante Resolución No. 3425 de 23 de julio de 2015 se conformó la lista de elegibles para proveer 336 vacantes de etnoeducador docente primaria, dentro de la cual ocupó el puesto No. 264. Refiere que el 3 de diciembre de 2015 se llevó a cabo por parte de la SEDN audiencia pública de escogencia de plaza de los establecimientos educativos ofertados, donde seleccionó la plaza ubicada en el Centro Educativo Merizalde Porvenir, perteneciente al Consejo Comunitario Rio Satinga, de la jurisdicción de Olaya Herrera.
Indica que en la misma diligencia la SEDN informó los criterios que se debían tener en cuenta para realizar el nombramiento docente, indicando que para los docentes que habían escogido una sede ubicada en una zona rural, era necesario contar con un aval de reconocimiento cultural, que debía ser entregado por los respectivos consejos comunitarios.
Explica que en atención de lo anterior, presentó derecho de petición ante el Consejo Comunitario Rio Satinga, pero que no se obtuvo respuesta alguna, sin que se haya obtenido pronunciamiento alguno, por lo que a través de apoderado judicial, presentó acción de tutela para que se tutelaran sus derechos al trabajo y petición. Indica que el trámite tutelar resultó contrario a sus pretensiones, puesto que en sede de segunda instancia se consideró que el Consejo Comunitario ya había emitido una decisión negando la entrega del aval.
De otra parte, refiere que la SEDN en cumplimiento de acciones de tutela ha convocado a nuevas audiencias para escoger plazas en centros educativos, siendo la última la realizada el 31 de julio de 2017, donde cambió la inicialmente escogida, por la del Centro Educativo Boca de Víbora, jurisdicción de Olaya Herrera. Que como consecuencia de lo anterior y atendiendo a que la SEDN otorgó un plazo de 15 días para presentar el respectivo aval, mediante petición de 7 de agosto de 2017 solicitó ante el Consejo Comunitario Rio Satinga la expedición de dicho documento, mismo que se respondió de manera extemporánea negando la solicitud fundamentando la decisión con base en la sentencia C-666 de 2016.
Añade que hasta la fecha, las entidades accionadas no han dado una solución a su situación y la de otros docentes, manteniéndose en la negativa de hacer efectivo el nombramiento y posesión para el cargo docente al cual tiene derecho. (…) II. PRETENSIONES Solicita la actora sean tutelados sus derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, igualdad, mérito, acceso a cargos públicos; y, en consecuencia, se ordene al Consejo Comunitario Rio Satinga que expida el correspondiente aval de reconocimiento cultural para ser nombrada como docente etnoeducador de primaria en el Centro Educativo Boca de Víbora, municipio Olaya Herrera.
Subsidiariamente, deprecó ordenar a la Secretaría Departamental de Nariño proceda de inmediato a efectuar el nombramiento entendiéndose cumplido el requisito del aval cultural. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, mediante la sentencia referenciada, decidió conceder la dispensa constitucional del derecho de petición de la demandante, al considerar que el Consejo Comunitario Rio Satinga, no ha emitido una respuesta de fondo a la petición de la actora de obtener el aval cultural que viabilice su nombramiento como docente.
En lo relativo a las pretensiones atrás mencionadas, el colegiado las negó atendiendo que no es esta acción de amparo la vía para solicitar dichos reclamos. DE LA IMPUGNACIÓN Fue promovida la parte actora, quien consideró que no es dable tutelar únicamente el derecho de petición en aras de obtener una respuesta de parte del consejo comunitario en mientes, pues ya hay una decisión de fondo en sentido negativo por parte de dicha entidad.
Por lo tanto, lo que reclama es la motivación y legalidad de dicha contestación, a la que cataloga de escueta e insuficiente. Alegó, además, que cumple con los requisitos para obtener el aval cultural y añadió que desde los albores de la tutela viene solicitando unas pruebas que ni siquiera fueron respondidas por parte del Tribunal a quo.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 1º del Decreto 1983 de 2017, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela adoptada en primera instancia por la Penal del Tribunal Superior de Pasto. 2. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable. 3.
En el sub judice, el caso concreto se contrae a determinar si se han vulnerado derechos fundamentales de Evergita Cundumi Colorado, en la negativa del Consejo Comunitario Rio Satinga, de concederle el aval de reconocimiento cultural que viabilice su nombramiento como docente. 4. En lo relativo al tema que plantea la actora, conviene precisar que el Decreto 1075 de 2015 regula, en su Capítulo 2, el «proceso de selección mediante concurso para el ingreso de etnoeducadores afrocolombianos y raizales a la carrera docente», y dispone: Los concursos para la provisión de los cargos necesarios se realizarán en cada entidad territorial donde existan vacantes previamente reservadas para etnoeducadores afrocolombianos y raizales y estas hayan sido reportadas a la Comisión Nacional del Servicio Civil.
Los etnoeducadores afrocolombianos y raizales seleccionados por las entidades territoriales serán nombrados en período de prueba en la planta de cargos respectiva, mediante acto administrativo. En todo caso por necesidad del servicio, las entidades territoriales certificadas pueden trasladar al docente o directivo docente entre los diferentes establecimientos educativos de su jurisdicción, que atiendan población afrocolombiana y raizal.
En el caso de territorios colectivos o consejos comunitarios se requiere previo aval de la autoridad respectiva. (Parágrafo del artículo 2.4.1.2.1. Se subraya). Nombramiento en periodo de prueba en territorios colectivos. Los integrantes de la lista de elegibles, para ser nombrados en período prueba en cargos vacantes en los territorios colectivos deberán contar con aval de reconocimiento cultural expedido por la autoridad comunitaria competente del respectivo Consejo Comunitario, el cual deberá ser entregado en la entidad territorial certificada dentro cinco (5) hábiles siguientes a la publicación de la lista elegibles.
En caso de no contar con dicho aval no podrá ser nombrado en la vacante correspondiente al territorio colectivo. El aval será otorgado por la Junta del respectivo Consejo Comunitario y entregado a la secretaría de educación la entidad territorial certificada por parte aspirante. (Artículo 2.4.1.2.1. Se subraya). El aval de reconocimiento cultural es expresión del derecho a la consulta previa, que es un derecho fundamental de las comunidades étnicas: La Corte ha destacado que la protección constitucional del derecho a la libre determinación de las comunidades étnicas se hace efectiva de manera especial mediante el deber estatal de adelantar procesos de consulta antes de la adopción y la ejecución de decisiones que directamente puedan afectarles.
La jurisprudencia constitucional desde sus comienzos ha reconocido que la consulta previa es un derecho fundamental de titularidad grupal en cabeza de las comunidades étnicas, lo que significa una ruptura con la teoría tradicional de los derechos individuales de marcado corte individualista. (CC T-693/11). Tal derecho tiene reconocimiento en el Convenio 169 de la OIT, que fue ratificado por Colombia (Ley 21 de 1991) e integra el bloque de constitucionalidad (CC C-864-08).
Particularmente, este convenio, en el artículo 7.1, establece la autonomía de los pueblos en temas relacionados con sus propios procesos de desarrollo en cuanto afecten sus vidas, creencias, instituciones, modelo económico, cultural y social. En este mismo sentido, el artículo 8.2 hace referencia al derecho de los pueblos a conservar sus “costumbres e instituciones propias, siempre que no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. 5.
Conforme ya viene indicado por esta Sala en CSJ STP, 15 dic. 2016, rad: 89312, el Decreto 1075 de 2015 no regula en forma alguna los criterios de expedición de dicho aval, y mal podría hacerlo porque al tratarse del ejercicio de un derecho fundamental existe reserva de ley estatutaria sobre el particular (artículo 152-a de la Constitución Política). 6.
En todo caso, lo que si deja en claro es que el Consejo Comunitario del territorio colectivo, en ejercicio de su autonomía puede concederlo o negarlo y que su negativa hace imposible el nombramiento. 7. En el sub judice, el Consejo Comunitario Rio Satinga decidió negar el aval en una carta de respuesta, en la que su representante legal, dejó ver que no lo otorgan dado que el concurso de mérito de selección docente que reclama la señora Evergita Cundimi Colorado fue declarado «improcedente» por la Corte constitucional. 8.
Se trata de una razón que no puede ser cuestionada por el juez constitucional porque corresponde al ejercicio de la autonomía constitucionalmente reconocida a ese grupo étnico, que no está obligado a conceder el aval y cuya controversia, bien puede plantearse en la jurisdicción de lo contencioso administrativo a través de las respectivos medios de impugnación contra las decisiones de ese raigambre. 9.
Así, no puede convertirse este recurso constitucional en una instancia adicional o paralela a las señaladas por el ordenamiento para el respectivo proceso, lo cual ocurre en este evento, en donde la tutelante, inconforme con el proceder del Consejo Comunitario, acude a este mecanismo para tratar de enervar sus efectos; lo cual no se compadece con su naturaleza y finalidades pues, independientemente del criterio de esta Sala, no le corresponde emitir juicios al respecto mientras hace las veces de juzgador constitucional.
Tal situación descarta por completo la intervención del juez de tutela en trámites ajenos a los de su competencia, porque le está vedado asumir funciones asignadas por la Constitución y la ley a otras autoridades. 10. No resulta posible, en consecuencia, acceder al pedimento de amparo, toda vez que ello sería desconocer el contenido de las distintas jurisdicciones y el carácter residual del instrumento constitucional, que no es posible invocarlo como una alternativa frente a los procedimientos legales diseñados por el legislador. 11.
Agréguese a lo dicho, que la parte actora tampoco se ocupó en demostrar un perjuicio irremediable que le impida acceder y esperar las resultas de la herramienta ordinaria, solo mencionó un deterioro en su proyecto de vida y en las condiciones para sostener en su familia, pero ello no pasó de ser un mero enunciado sin mayor desarrollo en el líbelo introductorio. 12.
La anterior determinación, de cara al fallo impugnado supone su revocatoria, pues en esa oportunidad se había concedido la tutela del derecho de petición siendo que, en la información contenida en este trámite tutela, se advierte que la respuesta de fondo ya fue emitida por la dependencia accionada solo que es adversa a los intereses de la suplicante. 13.
En cuanto a las pruebas que extraña la demandante, no se advierte que la falta de pronunciamiento sobre ellas tenga una trascendencia en la presente actuación, por lo que no habrá de tomarse determinación alguna sobre ese particular. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR el fallo impugnado en los términos aquí indicados, y en su lugar denegar por improcedente la presente tutela.
SEGUNDO: NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme. Notifíquese y cúmplase FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 9