República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado nº 89868 ÓSCAR ALIRIO GUERRERO LÓPEZ Impugnación CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP2713-2017 Radicación nº 89868 (Aprobado en Acta No. 60) Bogotá D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil diecisiete (2017).

Se pronuncia la Sala acerca de la impugnación interpuesta por el accionante ÓSCAR ALIRIO GUERRERO LÓPEZ contra el fallo de 12 de diciembre de 2016, proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante el cual amparó el derecho fundamental al debido proceso del demandante y negó las prerrogativas a la vida digna y mínimo vital, presuntamente vulnerados por el Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA ÓSCAR ALIRIO GUERRERO LÓPEZ presenta demanda de tutela contra el Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional al considerar lesionados sus derechos fundamentales al debido proceso, vida digna y mínimo vital. En sustento, relata que prestó servicio militar obligatorio al Ejército Nacional, dentro del cual adquirió lesiones permanentes en la columna vertebral, «hernia vertebra l4, hernia vertebra l5 y hernia hueso sacro», causándole el 29% de disminución de la capacidad laboral, conforme el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, con permanentes recaídas en su salud sin mejoría. Refiere que solicitó al Ministerio de Defensa el reconocimiento de la asignación económica mensual de que trata el parágrafo del literal h del artículo 40 de la Ley 48 de 1993, obteniendo respuesta -previa acción de tutela- el 17 de agosto de 2011, mediante la Resolución No. 2402, en la que el Grupo de Prestaciones Sociales accedió a su pedido y concedió el pago de sus estudios hasta el grado profesional de instrucción y una asignación salarial equivalente a un salario mínimo mensual legal vigente.

Señala que luego de graduarse de abogado, la Cartera accionada no lo ha vinculado laboralmente y a partir de septiembre de 2016 le suspendió el pago de la asignación salarial, desconociendo su condición de discapacidad, sin que la remuneración que ostenta por ser Concejal del municipio de Villa de Leyva (Boyacá) le resulte suficiente para cubrir sus necesidades, devengando honorarios por sesiones sin ser un trabajo de carácter permanente, aun cuando sí está afiliado a seguridad social.

Por ende, radicó derecho de petición para lograr su vinculación laboral o la reanudación de pago de la prestación económica, que sostenga sus necesidades básicas. En consecuencia, solicita que se conceda el amparo constitucional y se ordene al Ministerio accionado reanudar el pago de la asignación salarial que le fue reconocida el 17 de agosto de 2011, así como el pago retroactivo desde la suspensión en septiembre de 2016.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Avocado el conocimiento de la acción, el Tribunal ordenó correr traslado de la demanda al Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional, para que se pronunciara sobre los hechos y pretensiones allí contenidos, en ejercicio del derecho de contradicción. Al respecto, la Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa informó que, en efecto, al actor, le fue reconocida la asignación mensual referida en la demanda, la cual conforme al parágrafo del literal h del artículo 40 de la Ley 48 de 1993, está supeditada a la calidad de desempleado del beneficiario, siendo su deber informar de manera inmediata al Ministerio cualquier vinculación laboral.

Señaló que al accionante le fue suspendida la asignación mensual, toda vez que ya obtuvo el título de abogado, ejerciendo actualmente la profesión como lo evidencia en la información del Consejo Superior de la Judicatura. Además, se desempeña en la actualidad como Concejal del municipio de Villa de Leyva, percibiendo ingresos propios, sin que pueda derivarse una afectación a su mínimo vital.

Incluso, según la Base de Datos del Sistema Integral de Información del Ministerio de Salud y Protección Social el accionante ha tenido varias vinculaciones laborales, afiliado a riesgos profesionales, vinculado a una empresa de transporte público, registrado en Compensar y ARL Colpatria, sin que pueda derivarse la afectación alegada. Adicionó que la calificación de pérdida de capacidad laboral fue del 29%, cuyo monto no da derecho a la pensión de invalidez, ni se pueda derivar un estado de vulnerabilidad que active el amparo de manera transitoria.

Por lo demás, señaló que está en término de responder el derecho de petición que presentó el actor el 25 de noviembre de 2016, por lo que el amparo deprecado está destinado a fracasar. LA SENTENCIA IMPUGNADA Fue proferida el 12 de diciembre de 2016, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual concedió el amparo al debido proceso del accionante ÓSCAR ALIRIO GUERRERO LÓPEZ, dado que no obra algún elemento de prueba indicativo de que se haya expedido un acto administrativo motivado por el que se suspenda el pago al tutelante, impidiéndole la oportunidad de controvertir tal decisión, ya sea por la vía gubernativa o judicial.

Expuso que la decisión de suspender el pago del beneficio otorgado, debe estar contenida en una determinación susceptible de ser comunicada e impugnada por el afectado, por lo que dispuso: [A]l Ministerio de Defensa Nacional y al Ejército Nacional (…) en el plano de sus competencias emitan un acto administrativo en el que expongan las razones por las cuales, suspenden el pago de la asignación económica reconocida a ÓSCAR GUERRERO LÓPEZ (…); acto administrativo que deberá ser notificado al interesado en los términos del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para que éste pueda ejercer su derecho de defensa.

Por lo demás, negó la pretensión del demandante de reanudar el beneficio otorgado, cuando es un aspecto que deberá debatir por las vía ordinarias para el efecto, más aun cuando no se aprecia un perjuicio de carácter irremediable, que imponga una intervención constitucional transitoria, dado que se acredito otro medio de ingresos para la satisfacción de sus necesidades básicas, siendo concejal del municipio de Villa de Leyva, sin que la disminución de su capacidad laboral lo inhabilite para desempeñarse como abogado.

IMPUGNACIÓN Notificado del contenido del fallo, el accionante lo impugnó, reiterando las censuras plasmadas en la demanda, en especial, sobre la necesidad que le asiste de mantener la asignación mensual otorgada por la cartera accionada. CONSIDERACIONES 1. De acuerdo con la preceptiva del artículo 1º numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, esta Sala es competente para pronunciarse respecto de la impugnación interpuesta contra la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. 2.

En sede de impugnación, el juez constitucional debe verificar el contenido de la misma, cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo, tanto que si a su juicio la sentencia carece de fundamento, procederá a revocarla o de lo contrario la confirmará, tal como lo dispone el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, por el cual se regula el trámite constitucional. 3.

Previo a resolver el asunto es necesario reconocer el interés jurídico que le asiste al accionante para impugnar el fallo de primera instancia, ya que si bien el A quo concedió el amparo al debido proceso, lo cierto es que no fueron concedidas la totalidad de las pretensiones de la demanda, en concreto, se negó por improcedente la solicitud de reanudar el pago de la asignación mensual que reclama. 4.

En el presente asunto, el accionante pretende que se conceda el amparo a sus derechos fundamentales, al estimarlos lesionados con la decisión administrativa adoptada por el Ministerio de Defensa de suspender el pago de la asignación mensual, previamente reconocida, de que trata el parágrafo del literal h del artículo 40 de la Ley 48 de 1993, desconociendo su condición de discapacidad. 4.1.

En primer lugar, encuentra la Sala que no es la acción de tutela el mecanismo judicial idóneo para debatir la legalidad o no de esa determinación administrativa, cuando existen otros medios de defensa para que ÓSCAR ALIRIO GUERRERO LÓPEZ logre tal reconocimiento. Así, una vez notificado de la decisión administrativa que disponga tal suspensión, como se verá más adelante, podrá presentar sus inconformidades contra la misma, ya sea la vía gubernativa e incluso judicial, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto de contenido particular y concreto que le resulte en desfavor, sin que pueda lograr por esta senda un pronunciamiento definitivo sobre sus pretensiones como si fuera éste un medio alternativo o superador de competencias, so pena de desconocer el carácter subsidiario de la acción de tutela.

Menos aún, como quedó anotado en primera instancia, cuando no se evidencia la presencia de un perjuicio de carácter irremediable que imponga una intervención transitoria del juez constitucional, toda vez que no se advierte de la situación fáctica analizada que se trate de una persona en estado de vulnerabilidad manifiesta o con grave afectación al mínimo vital.

Así, la pérdida de la capacidad laboral, según lo relató el propio demandante, fue del 29%, sin que diera lugar a indemnización alguna por parte del Ejército Nacional, desempeñándose actualmente como concejal municipal de Villa de Leyva, percibiendo ingresos mensuales y afiliado a seguridad social, circunstancias de las cuales se deduce que no es inminente o urgente intervención constitucional, por lo que el mismo está destinado a fracasar. 4.2.

En segundo lugar, también debe precisar la Sala que comparte la postura adoptada por el Tribunal en primera instancia, en sentido de amparar el derecho fundamental al debido proceso del actor, a quien no le fue otorgada la posibilidad de agotar la vía gubernativa, contra la decisión de la administración de negarle los derechos reclamados.

Así, el juez constitucional en primer grado, encontró que si el Ministerio de Defensa determinó suspenderle a GUERRERO LÓPEZ el pago de la asignación económica mensual, de la que venía disfrutando hasta septiembre de 2016 resolvió sobre una garantía de éste, decisión que constituye la voluntad de la administración de negar un derecho, actuación que por su naturaleza, admite el agotamiento de los recursos a que haya lugar al interior de la vía gubernativa, e incluso, jurisdiccional.

No obstante, al demandante le fue negada la posibilidad de recurrir esa decisión, en la medida en que no le fue notificado un acto administrativo motivado que indique esa situación, pues como lo advirtió el A quo no obra prueba sobre un pronunciamiento de la administración al respecto. Entonces, lo propio por parte del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa debió ser emitir un acto administrativo de fondo en el que se plasmara claramente la voluntad de la Cartera sobre las prestaciones reclamadas por el actor, a través de un acto motivado y susceptible de recursos, independientemente si la determinación le es favorable o no al interesado, para que solo así pueda surtir efectos jurídicos.

No puede negársele a los usuarios la posibilidad de recurrir las decisiones de la administración que resuelvan en concreto sobre los derechos que les asisten, so pena de afectar flagrantemente el derecho fundamental al debido proceso en su componente de contradicción, ya sea por la vía gubernativa o jurisdiccional, como en este caso, en el que se decidió de fondo sobre derechos prestacionales, sin que se le permitiera la interesado recurrir tal manifestación, por lo que resultaba adecuado, como concluyó el Tribunal conceder el amparo. 5.

Por último, debe anotar la Sala que si bien el derecho fundamental al debido proceso, no fue demandado en el libelo, ello en momento alguno impide su análisis constitucional, como lo realizó el Tribunal Superior de Bogotá, toda vez que el juez de tutela se encuentra facultado para ordenar la protección o adoptar medidas de prevención de los derechos fundamentales constitucionales que aparezcan vulnerados o en peligro dentro de los asuntos que les son puestos a consideración; aún si el interesado no lo hubiese solicitado expresamente en la demanda de tutela, no solo por la preminencia del derecho sustancial, sino por la naturaleza de los derechos a proteger, tal como lo ha admitido la Corte Constitucional, al indicar que «es legítimo y debido que el Juez constitucional, al conocer una acción de tutela, falle ultra o extra petita, si de los hechos que dieron origen a la acción se deduce el quebrantamiento de un derecho fundamental distinto al alegado» (Cf.

T-553 de 2008). Así las cosas, encuentra la Sala ajustada a derecho al decisión de primera instancia al amparar el debido proceso del actor, encontrando razonable y armónica la orden dispuesta como protección constitucional, por lo que en ese sentido será confirmado el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: Confirmar el fallo impugnado, de acuerdo con las anteriores consideraciones.

Segundo: Notificar a las partes de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez ejecutoriado el presente proveído. Cúmplase JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 12