Proceso de Tutela Radicación 90456 Impugnación Javier Armando Solano Vega SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3 PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR MAGISTRADA PONENTE STP2708-2017 Radicación No.: 90456 Acta No. 60 Bogotá D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por el apoderado de JAVIER ARMANDO SOLANO VEGA, contra el fallo proferido el 9 de febrero de 2016 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE CARTAGENA[footnoteRef:1], mediante el cual negó el amparo constitucional invocado en la demanda formulada contra la ESCUELA NAVAL DE CADETES “ALMIRANTE PADILLA”, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales. [1: Según constancia del citador de dicha Corporación del 3 de noviembre, una vez el apoderado del accionante presentó escrito de impugnación al fallo de tutela en febrero de 2016, el expediente se «extravió», sin que pudiera ser recuperado, motivo por el cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena en auto del 22 de noviembre siguiente ordenó la reconstrucción del expediente, trámite que culminó el 26 de enero de 2017, cuando el Tribunal concedió la impugnación presentada y envió la actuación a esta Corte. ]
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron relatados por el Tribunal Superior de Cartagena, así: Narran los hechos de tutela que la ESCUELA NAVAL DE CADETES “ALMIRANTE PADILLA”, mediante invitación pública N° 041440DENAP del 4 de julio de 2011, publicó la apertura del proceso de concurso de méritos para proveer el cargo vacante de libre nombramiento y remoción TS21 Técnico Operador de Plantas Industriales, para el cual se requería de una experiencia mínima de 24 meses relacionada con operaciones de caldera.
Indica el accionante, que durante el proceso de selección, superó cada una de las etapas del concurso, obteniendo el mayor puntaje y el primer puesto, por lo que le fueron practicados los respectivos exámenes médicos para el nombramiento. No obstante la ESCUELA NAVAL DE CADETES se abstuvo de legalizar el nombramiento, puesto que mediante invitación N° 220920 de abril de 2015, se abrió una nueva convocatoria para la misma vacante, en la que aspiró el señor SOLANO VEGA, pero esta vez exigiendo solo un (1) año de experiencia. Por lo anterior, el accionante presentó derecho de petición con el objeto de que se le explicaran los motivos por los cuales no fue posesionado al cargo TS21, cuando cumplió los requisitos exigidos en la invitación pública.
La respuesta emanada…el Director de la Escuela Naval de Cadetes “ALMIRANTE PADILLA”, sostuvo que la decisión de llamar a una nueva convocatoria se tomó al encontrar que el señor SOLANO VEGA no cumplía con los requisitos mínimos establecidos en el decreto 1666 de 2007 para el nombramiento como TS21, al no acreditar el tiempo mínimo de experiencia exigido para el cargo.
De otra parte, indica el accionante que la anterior respuesta se encuentra alejada de la realidad, toda vez que su experiencia acreditada supera los 24 meses requeridos en principio, pues se le debe reconocer la homologación de experiencia por ser egresado del SENA, correspondiente a 3 años con una intensidad horaria de 2.000 horas. FALLO IMPUGNADO El A quo resolvió en forma negativa la solicitud de amparo, al considerar que el actor debe acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, competente para emitir pronunciamiento sobre la legalidad del acto administrativo que lo excluyó de la convocatoria, al igual que no advirtió la existencia de perjuicio irremediable.
LA IMPUGNACIÓN Inconforme con el fallo, el apoderado de JAVIER ARMANDO SOLANO VEGA lo impugnó, sin señalar las razones de su disenso. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el numeral 2º del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación instaurada por el apoderado de JAVIER ARMANDO SOLANO VEGA contra el fallo emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena.
La Constitución Política, en el artículo 86, estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial.
El propósito del accionante al acudir a la extraordinaria vía constitucional, es que se deje sin efectos el acto administrativo de la Escuela Naval Almirante Padilla que lo excluyó de la convocatoria al cargo TS21, Técnico Operador de Plantas Industriales, pues en su sentir acredita el requisito de experiencia exigido. Sobre el particular, la Sala ha avalado la procedencia de la tutela contra los actos administrativos que regulan concursos de méritos, porque en los casos sometidos a su consideración, «la vía contencioso administrativa no brindaría una solución pronta y adecuada al reclamo constitucional», pero no en razón de que se controvierta el contenido de los Acuerdos que regulan cada convocatoria, sino la interpretación que de tales actos han hecho las autoridades involucradas al aplicarlos a cada asunto concreto (Al respecto, ver CSJ STP16437 – 2014, CSJ STP17167 – 2014, entre otras).
Ahora bien, el juez de tutela solo puede intervenir en materia de concursos, cuando la interpretación que haga el ente administrador de las normas que rigen la convocatoria sea irrazonable o arbitraria, pues como lo explicó la Corte Constitucional en providencia CC T-800/11: …no es función de esta Corte ni de los jueces de tutela fungir como segunda, tercera o cuarta instancia de calificación en los concursos de méritos.
Ciertamente, las entidades encargadas de adelantar los concursos deben ejercer su función de calificar los méritos de los participantes de acuerdo con los términos de las normas que los regulan, dentro de las cuales ocupa un lugar superior la Constitución. Por lo mismo, en algunos casos el juez constitucional puede intervenir para proteger los derechos fundamentales de los concursantes.
Sin embargo, eso no indica que cualquier nivel o grado de desacuerdo con el calificador, o cualquier clase de interferencia en los derechos de los aspirantes sea suficiente para que el juez de tutela imparta una orden mediante la cual impacte el desenvolvimiento regular del concurso. En ese sentido, el juez constitucional está autorizado para pronunciarse sobre un acto de calificación sólo si advierte que es irrazonable, y afecta injustificadamente los derechos fundamentales de los participantes. …hay personas que aspiran a ocupar un cargo público en virtud de un concurso de méritos, y se oponen al modo como han sido calificados sus méritos propios dentro del proceso de selección. Pues bien, para todos los casos que presenten estas características, las sentencias T-407 de 2007 y T-400 de 2008 fijan un criterio que al menos en principio debe observarse y es que sólo puede dejarse sin efectos el acto de asignación de puntos, y ordenarse una nueva calificación, cuando se advierta que la entidad encargada de adelantar el concurso obró irrazonablemente.
Por ende, en definitiva, si el juez de tutela evalúa el acto de asignación de puntos dentro del concurso de méritos y juzga que el calificador empleó criterios razonables, debe concluir que no ha habido violación de derechos fundamentales y negar la tutela. (Negrillas fuera del texto original). Para el caso concreto, no advierte la Sala que sea «irrazonable» la exclusión del accionante de la Convocatoria para proveer el cargo TS21, Operador de Plantas Industriales, ni el criterio que empleó el accionado para la misma, pues la homologación de estudios por experiencia se realizó de conformidad con lo señalado en la normatividad que rige las competencias y requisitos generales para empleos públicos de las entidades que conforman el Sector Defensa.
Así lo informó el Director de la Escuela Naval de Cadetes “Almirante Padilla” a JAVIER ARMANDO SOLANO VEGA, cuando respondió la solicitud de información presentada: En atención a su derecho de petición sin fecha, recibido el día 13 de abril de 2015, me permito dar respuesta a su reclamo referente a su proceso de selección vacante de Libre Nombramiento y Remoción TS21 Técnico Operador de Plantas Industriales, por lo cual se hace un recuento del proceso de selección, así: (…) Los Empleados Públicos no uniformados al servicio del Ministerio de Defensa Nacional, de las Fuerzas Militares, tienen un régimen especial establecido en la Ley 1033 de 2006, reglamentada por el Decreto 092 de enero de 2007 y el Decreto 1666 de 2007.
Por lo cual, no es posible tener en cuenta lo estipulado en el artículo 26 del Decreto 1785 de 2004. En la Invitación de Libre Nombramiento y Remoción N° 041440 DENAP de fecha 4 de julio de 2011, se estableció una experiencia de 24 meses relacionada con el grado TS21 Técnico Operador de Plantas Industriales. Al homologar su título de acuerdo al Decreto 1666 de 2007, artículo 16, numeral 16.2.1, se le otorga un año de experiencia por su título equivalente a 12 meses… En efecto, le asiste razón a la accionada al no aplicar el artículo 26 de la Ley 1785 de 2014, que invoca el actor como norma para regular el proceso de homologación de estudios a experiencia, pues dicha norma no es aplicable a los servidores públicos del Ministerio de Defensa.
Al respecto, el inciso 1° del artículo 1° de la Ley 1785 de 2014, que establece su ámbito de aplicación, no incluye en su listado los empleos públicos de civiles no uniformados pertenecientes al Ministerio de Defensa. Adicionalmente, aunque el inciso 2° del artículo 1° de la misma ley remite a la Ley 909 de 2004, que en el literal a) de su artículo 3° incluía a los empleados públicos civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional, dicha norma fue derogada por el artículo 14 de la Ley 1033 de 2006, de donde se extrae que las disposiciones de la Ley 1785 de 2014 no son aplicables al cargo al que aspira el actor.
En contraste, el artículo 16 del Decreto 1666 de 2007, norma especial que regula los requisitos generales para los diferentes empleos públicos del Ministerio de Defensa Nacional, y en concreto el numeral 16.2.1., establece que para efectos de equivalencias entre estudio y experiencia, el título de formación tecnológica o de formación técnica profesional, se asimila a 1 año de experiencia relacionada.
En ese orden, la accionada acertó al reconocer al actor un año de experiencia por equivalencia de su título de Tecnólogo en Mantenimiento Industrial, que sumada a los dos meses como calderista en la Escuela Naval de Cadetes “Almirante Padilla”, arroja un total de 14 meses, tiempo de experiencia inferior a los 24 meses exigidos en la Convocatoria para el cargo TS21, Técnico Operador de Plantas Industriales.
Así las cosas, la interpretación de la demandada al no aplicar las equivalencias entre estudio y experiencia contenidas en la Ley 1785 de 2014, sino las establecidas en el Decreto 1666 de 2007, no deriva en un actuar irrazonable o arbitrario, y menos constitutivo de una vía de hecho que habilite la procedencia del amparo constitucional invocado.
Además, la decisión adoptada por la autoridad accionada, está justificada objetivamente en una de las condiciones previstas por la norma reguladora del concurso, misma que el aspirante conocía de antemano y al momento de formalizar la inscripción, manifestó aceptar. Entonces, no se cumple la condición por la cual el demandante podría acudir a la extraordinaria sede constitucional para censurar un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, desconociendo con ello la subsidiariedad de la tutela, que en el caso concreto debe ceder ante la posibilidad de que concurra a la jurisdicción contencioso administrativa, en razón a que no justificó la interposición del amparo como mecanismo transitorio, ni acreditó alguna lesión de sus derechos fundamentales que se derive de la interpretación que hace la Escuela Naval de Cadetes “Almirante Padilla”, de la convocatoria ahora censurada.
Por tanto, no advierte la Corporación que el reparo de JAVIER ARMANDO SOLANO VEGA, respecto de la causal de exclusión a la aludida convocatoria, acredite el presupuesto excepcional que, de acuerdo a la jurisprudencia, permite la intervención del juez constitucional, pues la inconformidad de la demandante no deviene de la aplicación de un criterio de admisión que a su juicio resulte injustificado, sino del estricto cumplimiento de los términos y parámetros fijados por la convocatoria, lo que, en manera alguna, puede entenderse como perjuicio irremediable, por lo que se confirmará el fallo impugnado.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, EN SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 12