Proceso de Tutela Radicación 90385 Impugnación OSCAR ALEJANDRO LATORRE ACERO. SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3 PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR MAGISTRADA PONENTE STP2704-2017 Radicación No.: 90385 Acta No. 60 Bogotá. D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por OSCAR ALEJANDRO LATORRE ACERO, contra el fallo proferido el 26 de enero de 2017 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, mediante el cual negó el amparo constitucional invocado en la demanda de tutela formulada contra el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL y la FUERZA AÉREA COLOMBIANA, por la supuesta vulneración de sus derechos fundamentales.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron resumidos por el Tribunal a quo de la siguiente manera: Refirió el accionante que, mediante derecho de petición de julio 25 de 2016, solicitó su retiro de la Fuerza Aérea Colombiana conforme lo establecido en el literal a numeral 1° del artículo 100 del Decreto Ley 1790, y el artículo 101 de la misma normativa, con miras a que el mismo se hiciera efectivo el 30 de enero del año en curso.
Indicó que el conducto regular impuesto al interior de la institución hace que su solicitud del retiro del servicio activo sea resuelta por el Comandante General de la Fuerza Área Colombiana, esto, tras obtenerse el visto bueno o concepto favorable de cada funcionario que transcribe o remite su solicitud. Al respecto, hizo saber que la capitana María Del Rosario Calle Rodríguez y el Teniente Coronel Héctor Germán Díaz Morales, conceptuaron desfavorablemente su solicitud de retiro, y que el segundo de estos funcionarios argumentó que el mismo solo puede disponerse hasta el 7 de septiembre de 2017, por efecto de la Directiva No. 036/2015 MDN-CGFM-FAC-COFAC-JEMFA-JED-23.1 de marzo 20 de 2014, que señala los tiempos mínimos de permanencia en el servicio activo para el personal militar de la Fuerza Aérea.
Añadió que, el Coronel William René Zapata Gómez apoyó el concepto desfavorable a su solicitud, aduciendo dar cumplimiento a la Directiva Permanente 36/2015 MDN-CGFM-FAC-COFAC-JEMFA-JED-23.1, y que más tarde el Coronel Jefe de Desarrollo Humano encargado, en memorial de noviembre 17 de 2016 atendió desfavorablemente ese pedimento. Hizo saber, todas estas negativas proferidas por los mandos que intervienen en el conducto regular que rige la institución, carecen de fundamento legal, y que no describen en forma alguna las situaciones especiales o de orden público que impiden que se atienda en forma positiva su solicitud de retiro de la Fuerza.
Conforme con lo expuesto, solicitó que se protejan sus derechos fundamentales y se haga efectiva su solicitud de retiro de la entidad castrense. EL FALLO IMPUGNADO Consideró la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que en el asunto de la referencia no se acreditaba ninguna vulneración de los derechos fundamentales del accionante. Lo anterior, en razón a que la decisión adoptada por la Fuerza Aérea Colombiana (F.A.C) de postergar el retiro del Suboficial LATORRE ACERO hasta el 7 de septiembre del año que avanza, obedece a «motivos serios y suficientes» de seguridad nacional y necesidades del servicio, tal y como lo prevé el artículo 101 del Decreto Ley 1790 de 2000.
En particular, señaló la Corporación a quo que la mencionada institución justificó la permanencia del actor, básicamente en: (i) la necesidad de formar dentro de ese período a un funcionario con igual perfil, (ii) el tiempo y dinero invertidos en la formación del solicitante, que aún no ha sido retribuido en servicios al Estado, y (iii) la afectación de la integridad y capacidad operativa de la entidad pues, las funciones que desempeña LATORRE ACERO «son de suma importancia por el nivel de confianza que tiene en todo lo que respecta a la trazabilidad y fiabilidad de los componentes e insumos que serán utilizados para el alistamiento de las aeronaves del CACOM-2».
LA IMPUGNACIÓN Inconforme con el pronunciamiento anterior, el accionante presentó recurso de apelación. Argumentó que la negativa de la F.A.C para proceder a su retiro inmediato no está sustentada en verdaderas razones de seguridad nacional o especiales del servicio, que acrediten la necesidad de su permanencia en la institución. Dijo, también, que el hecho de que lo hubieran llamado a curso de ascenso no debe “mal relacionarse” con lo dispuesto en el artículo 101 del Decreto 1790 de 2000, según el cual, el retiro de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares se puede solicitar en cualquier momento.
Por último, señaló que en las Sentencias T-038 de 2015 y T- 101 de 2016, la Corte Constitucional precisó que, en casos como el suyo, debe existir una “limitación temporal razonable” para permitir el retiro del servicio activo pues, las directrices institucionales de las autoridades castrenses, no constituyen una causal significativa para obligar a un funcionario a permanecer vinculado a la entidad, en contra de su voluntad.
Por lo anterior, solicitó la revocatoria del fallo de primera instancia para que, en su lugar, se conceda el amparo de los derechos fundamentales a la libertad de escoger profesión u oficio, libre desarrollo de la personalidad y debido proceso. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. 2.
En el caso concreto, OSCAR ALEJANDRO LATORRE ACERO considera que la Fuerza Aérea Colombiana (F.A.C.) vulneró sus derechos fundamentales a la libertad de escoger profesión u oficio, libre desarrollo de la personalidad y debido proceso, al negarle la solicitud de retiro del servicio activo, afirmando que existen motivos de seguridad nacional que exigen su presencia en la institución, y esgrimiendo la necesidad de que permanezca en las filas hasta el 7 de septiembre de 2017, porque así lo dispone una directriz interna. 3.
Sobre el derecho de retiro de miembros de las fuerzas militares, la Corte Constitucional en reciente Sentencia T-038 de 2015, indicó: (…) la libertad de escoger profesión u oficio es un derecho sometido a reglas, que puede ser limitado por motivos razonables vinculados con el interés público, la Corte Constitucional ha señalado que en el caso de los miembros de las Fuerzas Militares, dichas restricciones pueden imponerse con mayor intensidad.
En efecto, el artículo 217 de la Constitución Política señala que las Fuerzas Militares tienen como fin el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar el orden público dentro del territorio nacional. Por ello, sus funciones se encuentran inmediatamente vinculadas con el interés general.
La conservación del orden jurídico y el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de las libertades y derechos de los asociados son valores que claramente involucran el bienestar de todos los habitantes del territorio. La citada norma Superior también establece que la ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como sus ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros, y estén sometidas a un régimen especial de carrera y a regímenes especiales de prestaciones sociales y de responsabilidad disciplinaria.
En esa forma, la misma Constitución restringe los derechos de los miembros de la fuerza pública. A juicio de la Corte, “si bien a los miembros de las Fuerza Pública se les reconocen las garantías consagradas en el artículo 28 Superior, ( ) tales derechos pueden verse limitados por razones operativas propias del servicio, tal como ocurre en los casos donde se requiere el acuartelamiento obligatorio y la prolongación de su permanencia en filas sin que medie ningún tipo de consentimiento.
Ahora bien, el Decreto 1790 de 2000, por el cual se establecen las normas de carrera del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, consagra en su artículo 101 que “Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares podrán solicitar su retiro del servicio activo en cualquier tiempo, y se concederá cuando no medien razones de seguridad nacional o especiales del servicio que requieran su permanencia en actividad a juicio de la autoridad competente.” De esta forma, la norma condicionó el derecho de retiro voluntario de los miembros de las Fuerzas Militares a que el mismo será viable siempre y cuando las circunstancias de seguridad nacional o de necesidad del servicio lo permitan.
Es así que la garantía del derecho a escoger libremente profesión u oficio se encuentra limitada porque condicionó la facultad de dejar de pertenecer a las Fuerzas Militares, a que su retiro podría derivar consecuencias desfavorables para la seguridad nacional o para el servicio mismo. Para la Corte ] es claro que “… el conocimiento de la norma que limita la facultad unilateral de retiro por razones del servicio y de seguridad nacional es un presupuesto que, por estar consignado en la ley, debe considerarse conocido por todos aquellos que voluntariamente deciden vincularse a la Policía Nacional.
En este sentido, no es legítimo alegar ignorancia de la norma que restringe el alcance de este derecho fundamental cuando se considera que el retiro puede hacerse por mera liberalidad del servidor público vinculado a la Policía.” Sin embargo, a pesar de que las normas referidas conceden un marco de discrecionalidad a la autoridad nominadora para establecer cuándo es posible autorizar un retiro voluntario, dicha facultad no puede derivar en arbitrariedad, y las razones por las cuales se niega el retiro de quien voluntariamente desea hacerlo deben fundarse en motivos ciertos, verificables y razonables.
(…) Y sobre el mismo particular, en sentencia T-1218 de 2003 enfatizó: “Ello significa imponer una carga argumentativa y probatoria a la autoridad castrense, que se explica al menos por dos razones: en primer lugar, porque tratándose de la restricción de derechos fundamentales de los miembros de las Fuerzas Militares es apenas razonable exigir una correspondencia entre los fundamentos invocados y la realidad; y en segundo lugar, porque es la institución quien efectivamente dispone de la información suficiente para dar cuenta de los motivos que aduce cuando impide el retiro de sus miembros.” Visto lo anterior, se concluye que las limitaciones a la dimensión negativa del derecho a escoger libremente profesión u oficio son legítimas, y que en el caso de los miembros de las Fuerzas Militares dicha legitimidad depende de que verdaderamente concurran razones de seguridad nacional o especiales del servicio que impidan hacer efectiva la salida voluntaria del miembro de la institución. Así las cosas, precisó: De acuerdo con las consideraciones esgrimidas en la parte motiva de esta providencia, el derecho de la libertad de escoger profesión u oficio (art. 26 C.P.) conlleva la libre escogencia de las opciones vitales por parte de su titular, con el límite que implican los derechos de terceros y el respeto al orden jurídico, en la medida en que la forma en que el individuo decide emplear su capacidad productiva es parte importante del plan de vida.
La libertad de escoger profesión u oficio se ve garantizada en la medida en que no se puede prohibir que una persona ejerza una actividad laboral lícita, y el individuo no puede ser obligado a permanecer en el ejercicio de un trabajo que no desea. No obstante, éste, como todos los derechos, no es absoluto. La decisión individual puede tener límites por la trascendencia colectiva o general que puede conllevar el ejercicio de determinadas labores, en especial si se trata de una actividad en la que se desarrollen fines del Estado.
Sin embargo, tales limitaciones, dentro de un marco constitucional, deben ser razonables y proporcionales. Una de las labores donde se da una particular restricción de la libertad de escoger profesión u oficio es en las Fuerzas Militares. Esto, en virtud de que las labores de ésta están “orientadas al mantenimiento del orden público interno, la defensa de la soberanía, de la independencia, de la integridad del territorio nacional y de los principios constitucionales, (Artículo 217 Inciso 2 C.P.)” (Destaca la Sala). 4.
Así las cosas, en subsunción de las subreglas jurisprudenciales descritas en precedencia, y teniendo en cuenta las condiciones fácticas del presente caso, advierte la Sala que la actitud asumida por la institución demandada, respecto de la solicitud de retiro voluntario del actor, no constituye vulneración al libre desarrollo de la personalidad, libertad de escoger profesión u oficio y debido proceso.
Las razones son las siguientes: En primer lugar, la F.A.C., al conocer el deseo del actor de desvincularse de la institución, invocó lo establecido en la Directiva Permanente No. 036/2015 MDN-CGFM-FAC-COFAC-JEMFA-JED-23.1, que trata sobre «tiempos de permanencia en servicio activo para el personal militar de la fuerza aérea» y dispone que «teniendo en cuenta el Plan Estratégico Institucional (PEI) de la FAC, las competencias y calidades específicas del personal que asciende, éste deberá permanecer en la institución por el lapso de dos (2) años contados a partir de la fecha del último ascenso».
De esa manera, al constatar que LATORRE ACERO «ascendió al grado de técnico subjefe en septiembre de 2015», era razonable y proporcionado postergar su retiro hasta el 7 de septiembre del presente año. Lo anterior, máxime si, para ese ascenso, se le concedió al accionante comisión de estudios por espacio de tres meses, periodo dentro del cual, afirmó la F.A.C., LATORRE ACERO se limitó «única y exclusivamente» a capacitarse para el desempeño de ese cargo (técnico subjefe), y la entidad invirtió «dineros del erario» con el fin de que él atendiera el curso y recibiera todas sus prestaciones sociales.
Al respecto manifestó la entidad: (…) Como puede observarse el señor Suboficial ascendió y solicitó su retiro de la Institución, sin siquiera retribuir en servicio al Estado por la capacitación brindada para ascender a los grados más altos de la Suboficialidad como lo es Técnico Subjefe; la Fuerza Aérea al momento de ascender a los grados superiores al personal militar, lo efectúa por una necesidad real de militares en ese grado, porque implica mayores responsabilidades en la Fuerza y serán los Suboficiales que acompañen a este Comando en toma de decisiones; por esta razón, determinó que su permanencia en la Institución sería hasta el 1° de septiembre de 2017.
En ese entendido, dado que en la actualidad se requiere de un tiempo prudencial para formar un funcionario con igual perfil y así poder efectuar el reemplazo de LATORRE ACERO, aprecia la Corte que la permanencia del mencionado Suboficial en la institución, sí se erige indispensable por « necesidades del servicio». Ahora, en segundo lugar, expresó la entidad castrense que en el asunto analizado existe evidencia de que la restricción de los derechos fundamentales del actor representa un medio cierto para materializar el fin constitucional de la seguridad nacional pues, las particularidades de escalafón, experiencia y formación del señor OSCAR ALEJANDRO LATORRE ACERO, dan cuenta de que su estadía en el servicio activo, permite garantizarle al país, «una Fuerza Aérea con la capacidad operativa de contrarrestar toda amenaza o ataque a la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional».
Es que, según lo indicó el Comandante del comando Aéreo de Combate No. 2: El señor Suboficial cumple con sus funciones a cabalidad, generando confianza en sus comandantes y evidenciando alta responsabilidad por el material de custodia; demuestra lealtad institucional, su entereza de carácter y experiencia le han permitido exigir oportunamente los requisitos mínimos establecidos para la recepción de material aeronáutico, garantizando la trazabilidad y fiabilidad de los componentes e insumos que serán utilizados para el alistamiento de las aeronaves del CACOM-2.
De esta manera, al realizar una ponderación entre los derechos al libre desarrollo de la personalidad unido a la libertad de escoger profesión u oficio, por un lado, y los intereses de seguridad nacional, por el otro, se aprecia que si se permitiera el retiro inmediato del funcionario (dado que él lo solicitó para el 30 de enero del año en curso ), la afectación a la guarda de la seguridad nacional sería grave, puesto que no se ha capacitado a ningún funcionario para que desempeñe la labor del accionante.
Por el contrario, si lo que procede es la prolongación de la salida del actor, no de manera indefinida, sino hasta la fecha establecida en el 7 de septiembre de 2017, la afectación de sus derechos fundamentales es leve, toda vez que fue él quien eligió libremente incorporarse a las filas de la Fuerza Aérea, aceptó capacitarse para ello y tenía pleno conocimiento de que ingresar a la carrera militar acarreaba ciertas limitaciones de algunos de sus derechos, en pro del interés general.
Por ende, concluye la Sala que las razones señaladas por el Jefe de Desarrollo Humano y el Comandante de la Fuerza Aérea, para justificar la permanencia de OSCAR ALEJANDRO LATORRE ACERO en la institución, configuran los “ motivos ciertos, verificables y razonables” de que trata la jurisprudencia precitada –y cuya aplicación solicitó expresamente el actor-, en punto de la acreditación de las dos causales establecidas en el artículo 101 del Decreto 1790 de 2000 para no conceder la autorización del retiro del servicio, esto es: (i) la seguridad nacional y (ii) necesidad especial del servicio.
De igual forma, verificados los parámetros establecidos en la Sentencia T-101 de 2016, aprecia la Corte que ellos también conducen a corroborar los fundamentos expuestos en precedencia. En efecto, la precisión que hace el Alto Tribunal Constitucional en esa providencia, se refiere a que las directrices institucionales de las autoridades castrenses “ no pueden constituir una causal justificativa para obligar a un funcionario a permanecer por un tiempo irrazonable vinculado a la entidad castrense, en contra de su voluntad”.
No obstante, en este caso, aunque se hizo alusión a la Directiva Permanente No. 036/2015 MDN-CGFM-FAC-COFAC-JEMFA-JED-23.1, lo cierto es que, ésta no establece un tiempo irrazonable para autorizar el retiro de la institución. En criterio de la Sala, el lapso de dos años previsto en la mencionada directriz es proporcionado, en la medida que, dentro de éste, los funcionarios pueden retribuir al Estado con sus servicios, las capacitaciones que les fueron brindadas en los cursos de ascenso.
Además, concede un término prudente para que, en los casos en que los funcionarios soliciten el retiro, la entidad no se vea afectada en su capacidad operativa y pueda formar al nuevo Suboficial que en adelante desempeñará ese cargo vacante. Por tanto, lo procedente será confirmar en su integridad el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado.
NOTIFICAR a las partes según lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. ENVIAR las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Cuaderno Tribunal Folios 65 – 66. � Ibíd. Folio 74. � Ibíd. Folios 80 – 82. � Providencia que cita el accionante como sustento de la pretensión de amparo constitucional. � Cuaderno Tribunal. Folio 15. � Ibíd. Folio 33. � Ibíd. Folio 33. � Ibíd. Folio 33. � Ibíd. Folio 29. � Ibíd. Folio 14. � Ibíd. Folio 31. 1 15