Tutela Primera Instancia Rad. 90534 René Javier Robles Pacheco SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3 PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR MAGISTRADA PONENTE STP2675-2017 Radicación n. 90534 Acta N° 60 Bogotá D. C., veintiocho (28) de febrero de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la demanda de tutela instaurada por RENÉ JAVIER ROBLES PACHECO, contra la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BUCARAMANGA, el JUZGADO TERCERO PENAL DEL CIRCUITO DE BARRANCABERMEJA, la FISCALÍA QUINTA DELEGADA ANTE LOS JUECES PENALES DEL CIRCUITO y la PROCURADURÍA 296 JUDICIAL I PENAL de la última ciudad en mención, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

Al trámite fueron vinculadas las partes e intervinientes en el proceso adelantado contra el accionante y el JUZGADO CUARTO DE EJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD DE ACACÍAS (META).

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN En sustento de la solicitud de amparo, adujo RENÉ JAVIER ROBLES PACHECO que con base en la denuncia instaurada por Silvia Herrera, en retaliación a la relación sentimental que tuvo con una de sus hijas, aquella utilizó a una menor de edad y lo acusaron ante la Fiscalía Quinta Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Barrancabermeja de la comisión de la conducta punible de acceso carnal violento.

Dicha autoridad ordenó la apertura de investigación, lo vinculó mediante indagatoria y le resolvió la situación jurídica imponiéndole medida de aseguramiento de detención preventiva el 25 de marzo de 2011. Adujo que emitido el cierre de la investigación, la Procuraduría 296 Judicial I Penal de dicha ciudad solicitó emitir resolución de acusación en su contra, a lo que accedió el ente acusador en providencia del 2 de agosto del mismo año. Indicó que la etapa de juicio la adelantó el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Barrancabermeja que el 22 de agosto de 2014 le impuso 233 meses de prisión, tras hallarlo penalmente responsable de las conductas punibles de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y acceso carnal violento en concurso homogéneo y sucesivo, al igual que le negó la prisión domiciliaria y la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

Inconforme con dicha determinación, la defensa de ROBLES PACHECO la impugnó y el 28 de agosto de 2015 la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga la confirmó; decisión cuya vigilancia correspondió al Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas de Acacías. Refirió que las autoridades demandadas vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso y dignidad humana, cuya protección solicita por vía de tutela, toda vez que se realizó una errónea valoración de las pruebas allegadas a la actuación, a lo que se suma que la denuncia se instauró como retaliación y el examen médico legal sexológico practicado a la presunta víctima determinó que con anterioridad a la ocurrencia de los presuntos hechos endilgados la menor había tenido relaciones sexuales.

Como consecuencia, pidió la revocatoria de las providencias emitidas en su contra. TRÁMITE Y RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS 1. El Magistrado Ponente señaló que no se cumple con el requisito de la inmediatez, pues la sentencia de segunda instancia se profirió el 28 de agosto de 2015. De otro lado, indicó que el actor acude a la acción constitucional como una tercera instancia, toda vez que pretende que el juez de tutela realice una valoración diferente a la efectuada por las autoridades accionadas y lo absuelva, pese a que contra la providencia emitida por esa Corporación aunque se interpuso el recurso extraordinario de casación no se presentó la correspondiente demanda, por lo que el 22 de enero de 2016 fue declarado desierto.

Por lo tanto, pidió negar el amparo invocado. 2. La Juez Tercera Penal del Circuito de Barrancabermeja informó que le correspondió conocer la etapa del juicio del proceso adelantado contra ROBLES PACHECO y en providencia del 22 de agosto de 2014, emitió sentencia condenatoria, la cual fue confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga.

Manifestó que en el curso de dicha actuación se garantizaron los derechos fundamentales del accionante y por ello, se debe negar el amparo invocado. 3. El Fiscal de la Unidad de descongestión de Ley 600 de 2000 de Barrancabermeja refirió que consultado el sistema Sijuf registra que contra el demandante se adelantó el sumario 291328, en el que el 1 de junio de 2009 se profirió apertura de instrucción, el 14 de septiembre siguiente, se vinculó mediante indagatoria a ROBLES PACHECO y el 25 de marzo de 2011 se le resolvió situación jurídica consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario.

Afirmó que el 2 de agosto siguiente, se emitió resolución de acusación y las diligencias fueron remitidas a los Juzgados Penales del Circuito de la aludida ciudad, correspondiéndole al Tercero de dicha categoría, que el 22 de agosto de 2014 emitió sentencia condenatoria, confirmada por el Tribunal demandado, sin que se hubiera vulnerado derecho alguno al actor.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De conformidad con lo establecido en el numeral 2° del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la demanda de tutela instaurada por RENÉ JAVIER ROBLES PACHECO. 2. Sea lo primero recordar, cómo en anteriores oportunidades ha insistido esta Sala sobre los requisitos de procedencia de la acción de amparo contra providencias judiciales, que aquí configura el objeto de alzada, por cuanto de acuerdo con la situación fáctica narrada en el escrito de tutela, se pretende en ultimas la revocatoria de la decisión emitida el 28 de agosto de 2015, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, en la que confirmó la sentencia condenatoria proferida en contra de RENÉ JAVIER ROBLES PACHECO, por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo.

En ese sentido, se ha decantado de tiempo atrás que la acción de tutela es una vía de protección excepcionalísima cuando se dirige en contra de providencias judiciales, y su prosperidad va necesariamente ligada al cumplimiento de estrictos requisitos de procedibilidad, que esta Corporación, en posición compartida por la Corte Constitucional ha venido acogiendo y que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración. Partiendo de la doctrina especializada, encontramos como los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ameritan que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Además, que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. Igualmente, exige la jurisprudencia que se cumpla el requisito de la inmediatez, entendido, como que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; así mismo, cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.

Además, que el accionante «identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible». Y finalmente, que no se trate de sentencias de tutela. De otra parte, los presupuestos de carácter específico han sido reiterados en pacífica jurisprudencia a partir de la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, los cuales son: (i) defecto orgánico; ii) defecto procedimental absoluto;

(iii) defecto fáctico; iv) defecto material o sustantivo; v) error inducido; vi) decisión sin motivación; vii) desconocimiento del precedente y viii) violación directa de la Constitución. A partir de la misma decisión CC C-590/05, ya ampliamente referida, la procedencia de la tutela contra una decisión emitida por un juez de la República se habilita, únicamente, cuando se presente al menos uno de los defectos generales y específicos antes mencionados. 2.

En el presente caso, advierte esta Corporación que la demanda carece de los requisitos de procedibilidad atrás descritos, pues contra la decisión de segunda instancia emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, se podía instaurar el recurso extraordinario de casación, posibilidad instituida por la Constitución y la ley procedimental penal para realizar un control constitucional y legal tanto de la sentencia emitida en segunda instancia, como del proceso penal en su integridad.

Al respecto, de acuerdo con la respuesta otorgada por la Corporación accionada se tiene que aunque RENÉ JAVIER ROBLES PACHECO interpuso el recurso extraordinario de casación, no se presentó la demanda respectiva y por ello fue declarado desierto, por lo tanto, no hizo uso del mecanismo de defensa judicial con el que contaba al interior del proceso penal para debatir las decisiones que ahora cuestiona por vía constitucional.

De manera que, no puede pretender acudir a la acción de tutela para cubrir su imprevisión al no permitir que el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria penal se pronunciara frente al recurso que interpuso, pero que finalmente no fue sustentado. Esa situación no puede avalarse en la vía constitucional, instituida para la protección de los derechos fundamentales y no, como una tercera instancia mediante la cual se revivan etapas ya fenecidas y en las que finalmente no se hace uso de los mecanismos que las leyes ordinarias disponen para la controversia de providencias judiciales.

De otro lado y abundando en razones que hacen improcedente el amparo solicitado, es preciso señalar que si bien ha sostenido esta Sala de tiempo atrás que la tutela procede contra providencias judiciales, en aplicación de los anteriores criterios de procedibilidad -ya expuestos en extenso-, incumbe a quien la ejercite no sólo conformarse con realizar exposiciones aisladas de argumentos que cuestionen su validez, sino también demostrar de forma irrefutable que las mismas sólo están envueltas en un manto de legalidad, más en el fondo no son otra cosa que la expresión grosera o ilegal de la judicatura, disfrazada de declaración de justicia. Bajo ese contexto, no todo conflicto sobre la aplicación del derecho a un caso concreto entraña un problema de tipo constitucional.

Si ello fuera así, simplemente no se necesitarían jueces especializados en asuntos ordinarios y todas las competencias se concentrarían en el juez de tutela. Las implicaciones de una tal concepción serían desastrosas para el sistema que, sin lugar a dudas, pronto colapsaría. Sería ese el momento en que se alzarían voces para exigir la presencia de jueces especializados con el fin de atender, dentro de procesos más mesurados y extendidos, con mayor posibilidad de espacio y mejor ejercicio del derecho de contradicción, debates que entrañan la aplicación de normas igualmente especiales.

De manera que, quien proponga una demanda de tutela contra providencias judiciales debe especificar las razones por las cuales el asunto planteado involucra directamente derechos fundamentales y la única forma de hacerlo, en esas condiciones, es con la demostración de los defectos que, fuera de la órbita de la autonomía e independencia que caracteriza la función judicial -artículo 228 de la Constitución Política- configuran una decisión que en realidad sólo esconde la expresión grosera, arbitraria o ilegítima del órgano judicial.

En sentido contrario, cuando en la demanda lo único que se hace es insistir en puntos que fueron resueltos de fondo por otros jueces en virtud de sus específicas competencias, la acción de tutela pierde su carácter autónomo procesal y se convierte en un recurso ordinario; en ese sentido, la doctrina ha expuesto los factores que permiten identificar cuándo una demanda de tutela camufla un recurso ordinario: La pretensión y la resistencia interpuestas en la demanda y en la contestación son las mismas que continúan en el recurso; el actor que pidió la condena del demandado, la estimación de la pretensión, si es el que impugna la sentencia de instancia sigue pidiendo en el recurso lo mismo; el demandado, que pidió su absolución, sigue por medio del recurso pidiendo lo mismo.

Los tres elementos de la pretensión (partes, hechos y petición) no cambian cuando se trata de los medios de impugnación en sentido estricto, es decir, de los recursos. Y en este caso, los elementos anteriores se presentan a cabalidad, pues ROBLES PACHECO pretende que el juez de tutela valore los argumentos que sopesaron la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga y el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Barrancabermeja para determinar que se debía emitir sentencia condenatoria en su contra, pues en su criterio, con ese proceder incurrieron los funcionarios demandados en vía de hecho y así, estima que debe accederse a sus pretensiones, lo cual implicaría una nueva revisión de instancia, en la que el juez de tutela se alejaría de su rol constitucional para entrar a definir conflictos propios de la jurisdicción ordinaria.

En ese sentido, lo pretendido por RENÉ JAVIER ROBLES PACHECO resulta improcedente, toda vez que desconoce la órbita de competencia del juez constitucional frente a providencias judiciales, en la cual debe concentrarse en problemas de evidente contenido constitucional, alejados de las inconformidades que el litigante vencido en juicio pueda tener respecto a los razonables criterios expuestos por la justicia ordinaria.

Adicionalmente, revisadas las providencias allegadas a la actuación y que son el motivo de inconformidad, no puede concluirse que aquellas constituyan una vía de hecho en los términos que lo plantea el actor, como que de igual manera no puede aducirse con grado de acierto la existencia de algún defecto capaz de configurar una causal de procedibilidad del amparo, pues con miras a determinar si era procedente confirmar la condena impuesta a ROBLES PACHECO, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga analizó de manera integral las pruebas allegadas a la actuación y determinó que se encontraba acreditada la materialidad de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo y la responsabilidad del procesado.

En dicha decisión, señaló la Colegiatura lo siguiente: Revisado por parte de la Corporación el contenido del acervo probatorio que se encuentra en el proceso, considera que como acertadamente lo determinó el a quo, los mismos permiten concluir con certeza sobre la existencia de las conductas punibles que atentaron contra la libertad y formación sexual de la menor V.V.T.E. y la responsabilidad de René Javier Robles Pacheco como autor, con base en las siguientes pruebas: 2.1 El proceso se inició por la denuncia interpuesta por Silvia Estrada Gómez, madre de la menor V.V.T.E., quien aseveró que si hija le contó en el mes de agosto del año 2008 que a la edad de 11 años había sido accedida carnalmente por el señor René Robles Pacheco, hechos que precisa en declaración rendida ante la fiscalía de la siguiente manera: […].

El anterior relato, contrario a lo expresado por la defensa, no se trata de una prueba de referencia sino de una prueba directa comoquiera que brinda información sobre el comportamiento de la menor ofendida y otras particularidades que permiten dar claridad a los hechos como el vínculo de familiaridad que se tenía con el acusado y la oportunidad que este tenía para realizar los abusos.

De esta manera, la declaración de la señora Silvia Estrada Gómez en el sub lite coincide con la que posteriormente brinda a su hija a las autoridades, circunstancia que conforme a las reglas de la sana crítica permite concluir la relevancia probatoria que adquiere y que reafirma la versión de su hija V.V.T.E., en el sentido de la existencia de los delitos imputados a René Javier Robles Pacheco y su responsabilidad, pues las dos coinciden en señalarlo a él como el autor de las conductas concursales.

Con relación al reparo que hace el recurrente respecto a la demora en la interposición de la denuncia atendiendo que los hechos supuestamente ocurrieron en el año 2007, la respuesta a esta inconformidad se evidencia de forma muy clara en este caso, como es que la señora Silvia Estrada sólo conoció del proceder delictivo de Robles Pacheco en el mes de agosto del año 2008 cuando su menor hija de 13 años decide contarle aún bajo el influjo de temor y las consecuencias que ello pudiese acarrearle, procediendo la progenitora de forma inmediata, esto es, el 6 de agosto de 2008, a ponerlos en conocimiento de las autoridades. […]un argumento adicional lo encuentra la Sala entonces en la edad de la niña al momento del acceso carnal, esto es 11 años, hecho que le impedía comprender fácilmente lo sucedido y adicionalmente generarle temor.

No obstante, estando un poco más grande – a la edad de 13 años- y tener un poco más de claridad frente a la gravedad de los hechos perpetrados por su agresor, decide contarle a su progenitora, lo cual explica la tardanza en la interposición de la denuncia. Además, se tiene conocimiento a través de la ofendida de las amenazas propinadas por el agresor respecto a que en caso de revelarlo acontecido también abusaría de su hermana menor, circunstancia que sin duda genera temor en cualquier niña de 11 años cuya capacidad cognitiva se encuentra disminuida en razón de su edad, siendo un argumento válido que una vez adquiere los 13 años, con un poco más de claridad frente a lo sucedido, determina contarle a su señora madre Silvia Estrada Gómez, quien decide inmediatamente ponerlos en conocimiento de la fiscalía, los cuales encuentran respaldo no sólo en su dicho sino en otros medios probatorios que llevan a la certeza de su existencia. 2.2.

Así, se tiene la entrevista de la menor víctima V.V.T.E. recaudada el 19 de marzo de 2009, en la que expone las circunstancias de modo, tiempo y lugar de ocurrencia de los delitos denunciados, los cuales advierte el Tribunal coinciden con aquellos informados a su progenitora […]. Así mismo, la joven V.V.T.E fue objeto de valoración psicológica por la Unidad Local del CTI de Barrancabermeja a través de la sicóloga … en la que proceden a ratificarse de los hechos expuestos y donde la perito concluye que “con el relato la joven permitió dar a conocer las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, se pudo observar en su lenguaje verbal y no verbal correspondencia o coherencia con el relato hecho por su progenitora, circunstancias que permiten pensar que la joven no tiene necesidad de mentir” y agrega: “dice sentir odio por su cuñado René, ya que era una figura que le inspiraba confianza, cariño y respeto”.

Lo anterior, encuentra respaldo probatorio en el experticio sexológico practicado a la infante el 4 de agosto de 2008, por el Instituto Nacional de Medicina Legal, mediante el cual se expone que presenta como hallazgos clínicos himen festoneado, resultado del que-como lo indica el dictamen- se concluye que hay desfloración antigua y ya hubo penetración de miembro viril.

De allí que la versión de la menor cobre mayor credibilidad atendiendo que su dicho inicial, en el sentido de que había sido accedida a la edad de 11 años por su cuñado René Javier Robles Pacheco, tiene soporte además en un prueba médico científica que determina que efectivamente la niña … presenta signos de haber sido accedida carnalmente vía vaginal, pues existe una desfloración antigua del himen….

De manera que, no se evidencia la irregularidad demandada por ROBLES PACHECO, a quien debe recordársele que este mecanismo constitucional, no puede ser invocado a manera de tercera instancia como aquí lo pretende, solo por cuanto su tesis (que es la misma expuesta en esta tutela) ya fue derrotada al interior del proceso penal. Tampoco se desprende de la providencia analizada, la existencia de una vía de hecho que habilite la procedencia del amparo tutelar, ya que, a partir de lo denotado líneas atrás, no se observa que las autoridades accionadas hubiesen incurrido en un actuar negligente, arbitrario o transgresor de derechos, todo lo cual aunado con la falta del requisito de subsidiariedad, dan al traste con las pretensiones de la demanda.

Además, en asuntos como el que hoy es objeto de estudio, estima el máximo órgano de cierre de la jurisdicción constitucional, que la acción de tutela no procede ni siquiera como mecanismo transitorio, pues para acceder al amparo bajo esa modalidad se hace imprescindible la vigencia actual del instrumento judicial que en su momento permitía definir la controversia jurídica en forma permanente.

Al respecto señaló: Sin embargo, si existiendo el medio judicial, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que su acción caduque, no podrá más tarde apelar a la acción de tutela para exigir el reconocimiento o respeto de un derecho suyo. En este caso, tampoco la acción de tutela podría hacerse valer como mecanismo transitorio, pues esta modalidad procesal se subordina a un medio judicial ordinario que sirva de cauce para resolver de manera definitiva el agravio o lesión constitucional.

Así las cosas, el demandante desechó la oportunidad de acudir al recurso extraordinario previsto a su favor y no puede pretender suplirlo por vía del amparo constitucional, pues no es esa su finalidad, o lo que es igual, no procede la solicitud de protección constitucional para subsanar el descuido propio y por ello, se negará el amparo constitucional demandado.

En mérito de lo expuesto, la SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 3, DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE NEGAR el amparo invocado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � «en el marco de la doctrina de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, comprende tanto las sentencias como los autos que son proferidos por las autoridades judiciales.» C.C. T-343/12. � Fallo C-590 de 8 de junio de 2005 y T-332 de 2006. � Ibídem. � “que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello”. � “cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido”. � “cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión”. � “se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión”. � “cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales”. � “que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional”. � “cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance”. � MONTERO AROCA, Juan, El sistema de tutela jurisdiccional de derechos fundamentales, En: Proceso (civil y penal) y garantía, el proceso como garantía de libertad y responsabilidad, Valencia, Tirant lo Blanch, 2006, p. 475. � Decisión aportada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga con la respuesta a la demanda de tutela. 18