Tutela Impugnación N° 90344 Jean Carlos Nariño González Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP2660-2017 Radicación n.º 90344 Acta n.º 54 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de febrero de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Se resuelve la impugnación formulada por Jean Carlos Nariño González, quien acude a través de apoderada judicial, frente a la sentencia proferida el 25 de enero de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería, mediante la cual le negó la tutela interpuesta contra la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC-, la Universidad Manuela Beltrán y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-, por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso, a la igualdad, al trabajo, al acceso a cargos públicos y a los principios de buena fe y confianza legítima.
ANTECEDENTES 1. Hechos y fundamentos de la acción Fueron relatados por el A quo de la siguiente manera: (…) Sostiene la apoderada judicial del accionante que la Comisión Nacional del Servicio Civil adelantó el concurso de méritos para proveer 400 vacantes definitivas del empleo Dragoneante, Código 4114, grado 11, perteneciente a la planta global del personal del INPEC, “Convocatoria 335 de 2013 – INPEC Dragoneante.
Manifiesta que su poderdante figuró en la lista de elegibles de dicha convocatoria. Sin embargo, al realizarle la prueba de valoración médica el resultado arrojado fue el de NO APTO, debido a que presentó problemas de tiroides (TSH). Afirma que la aplicación de los exámenes médicos no fueron acordes con la guía de orientación, puesto que sometieron a los aspirantes a duras jornadas después de haber tomado laxantes y hacer una dieta extrema.
Indica que no están conforme con los resultados obtenidos en la valoración médica y con la exclusión del proceso, pues el problema que presenta su mandante no es una enfermedad grave que ponga en riesgo el desempeño del cargo para el cual se postuló, ya que dicho problema puede ser tratado y mantenido en un rango promedio con los tratamientos médicos que existen.
El 9 de noviembre de 2016, presentó escrito de reclamación alegando la inconformidad de los resultados médicos y solicitando la práctica de unos nuevos exámenes de laboratorio. Solicitud que fue negada, argumentando que no era procedente repetir la valoración médica, pues éste examen era el único aceptado y avalado por la CNSC para determinar si el aspirante cumple con los requisitos físicos de salud.
(…) Solicita el accionante el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo, acceso a cargos y funciones públicas, confianza legítima, buena fe y seguridad jurídica; en consecuencia, se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC-, a la Universidad Manuela Beltrán y al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-, que dentro del término de 48 horas, procedan a practicar nuevamente el examen de laboratorio para determinar si el accionante realmente hace parte del grupo NO APTO dentro de la convocatoria 335 de 2016, y en su defecto se reintegre inmediatamente al proceso de selección del concurso para el cargo de Dragoneante.
SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Montería negó el amparo al considerar que el accionante cuenta con otro mecanismo para la protección de los derechos fundamentales aquí invocados, como lo es, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa y de esta manera atacar la decisión por medio de la cual se le negó la realización de un nuevo examen de valoración médica.
LA IMPUGNACIÓN Jean Carlos Nariño González, por conducto de abogado, reiteró los planteamientos de la demanda e indicó que la tutela es el mecanismo de defensa efectivo para salvaguardar sus garantías fundamentales. Resaltó que si la Comisión Nacional del Servicio Civil «no lo hubiese declarado NO APTO por fundamentos pocos convincentes, donde el aspirante en diferentes exámenes laboratorios practicados resultó como rangos diferentes al problema de tiroides que presenta, entonces es claro que este problema varía de acuerdo al tratamiento que se le brinde».
CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si las entidades accionadas vulneraron los derechos al debido proceso, a la igualdad, al trabajo, al acceso a cargos públicos y a los principios de buena fe y confianza legítima del interesado, por ser excluido del concurso de méritos del INPEC cuando, en su sentir, se encuentra médicamente apto para seguir el proceso de selección. Para resolver, previamente verificará si se satisface el principio de subsidiariedad que rige el ejercicio de la acción. 2.
Improcedencia de la tutela por ruptura del principio de subsidiariedad 2.1. La Constitución Política, en el artículo 86, estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial.
De su naturaleza se infiere que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el accionante debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales. Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad, el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. 2.2.
En el presente caso, se observa que el actor se equivocó al elegir la tutela como ruta para censurar el acto administrativo mediante el cual resultó excluido del concurso de méritos del INPEC, ya que es claro que el camino al que debe concurrir es a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para exponer en ella los argumentos de carácter legal y constitucional que avalen la tesis propuesta en su demanda; ello, porque no es de recibo que so pretexto de la violación de derechos fundamentales se intente trasladar una discusión propia de la jurisdicción ordinaria, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional.
Lo anterior se encuentra soportado en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que en su numeral 1° estableció como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual no se vislumbra en este asunto.
Frente a este punto, se observa que al quejoso tan sólo le asiste una expectativa en la provisión del cargo al que aspira, razón por la cual no se puede señalar, de entrada, la violación de sus derechos cuando apenas inicia el proceso de selección. Es así como la autoridad llamada a solucionar el problema planteado por el actor es el juez de lo contencioso administrativo, quien previa demanda podrá decretar la nulidad de la resolución en la que fue inadmitido para concursar en el referido concurso y así restablecer el derecho; con la posibilidad de solicitar, además, la suspensión del mismo, actuación regulada en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 y que en virtud del artículo 233 ejúsdem se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda.
Sobre la suspensión provisional, la Corte Constitucional en sentencia CC SU-355/15, señaló: La Ley 1437 de 2011 estableció en su artículo 231 una regulación diferente en materia de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo. Según esa norma podrá tomarse tal decisión cuando (i) se fundamente en la violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en un escrito separado y (ii) cuando dicha infracción surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Prescribe además que (iii) si se pretende el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios es necesario que el solicitante pruebe, al menos sumariamente, su existencia. En adición a lo anterior, la ley fijó un procedimiento claro con términos específicos para darle trámite a la solicitud de suspensión provisional –en tanto medida cautelar- (art. 233), así como una autorización especial para que la autoridad judicial, destaca la Corte, pueda acoger medidas cautelares de urgencia (art. 234) sin necesidad de agotar el trámite que como regla general se prescribe.
Es claro a partir de la nueva regulación que el acentuado rigor que gobernaba la procedencia de la suspensión provisional en vigencia del anterior Código -al exigirse no solo el planteamiento de la solicitud antes de ser admitida la demanda sino también la constatación de una manifiesta y directa infracción de las normas invocadas-, fue modificado sustancialmente al prescribirse ahora que podrá solicitarse en cualquier momento y que podrá prosperar cuando la violación “surja del análisis del acto demandado” y su confrontación –no directa- con las disposiciones invocadas.
Que la violación justificatoria de la suspensión provisional pueda determinarse a partir del “análisis”, indica que la autoridad judicial tiene la competencia para emprender un examen detenido de la situación planteada, identificando todos los elementos relevantes para determinar si ocurrió una infracción normativa. No basta con una aproximación prima facie para afirmar o descartar la vulneración, en tanto el juez debe evaluar con detalle la situación y a partir de ello motivar adecuadamente su determinación. La mencionada medida precisamente está contemplada para contener el perjuicio inmediato que se pueda presentar con ocasión de la decisión y, por ello, descarta la viabilidad de la demanda constitucional, incluso, como mecanismo de protección transitorio, al guardar identidad en los efectos que se pretenden soportar.
Así las cosas, la Sala encuentra que no es de su competencia considerar las inconformidades planteadas en el amparo constitucional, pues ello sería tanto como conocer el fondo del asunto y asumir funciones que no le está permitido conocer frente a la legalidad del cuestionado acto administrativo. Es de advertir que aunque esta Sala de Decisión en proveído STP1708-2017 amparó el derecho al debido proceso de otro de los concursantes del INPEC (tras demostrar que existe duda sobre la veracidad del examen médico practicado), lo cierto es que en esta oportunidad la tutela debe ser denegada porque Jean Carlos Nariño González no logró probar que el examen practicado por los accionados es errado o por lo menos existe duda sobre su diagnóstico. 2.3.
Ahora, si el accionante discrepa de los procedimientos y disposiciones contenidos en las normas que regulan el régimen general de carrera, cuenta con la posibilidad de demandar dichas disposiciones ante la jurisdicción contencioso administrativa, por la vía de la acción de nulidad, pues se trata de actos administrativos de carácter general e impersonal que no crean situaciones concretas respecto de las personas, motivo por el cual la tutela es improcedente por prohibición expresa del numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.
Admitir la pretensión del actor conllevaría a desconocer los derechos de los demás participantes que en igualdad de condiciones se sometieron a las pruebas del concurso, previo cumplimiento de todos los requisitos establecidos en la referida convocatoria, lo que sin duda desborda la competencia del juez constitucional, máxime porque aquél no demuestra plenamente el trato diferenciado aludido en la demanda respecto de una misma situación fáctica.
Por las anteriores consideraciones se ratificará el fallo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Gustavo Enrique Malo Fernández Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49, 752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488. � Sentencia T226/07 de la Corte Constitucional (…)Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.
La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. � Nuevo Código Contencioso Administrativo.
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