Tutela Impugnación N° 90335 Carlos Sebastián Muñoz Arteaga Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP2659-2017 Radicación n. º 90335 Acta n. º 54 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de febrero de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Se resuelve la impugnación formulada por Carlos Sebastián Muñoz Arteaga frente a la sentencia proferida el 15 de diciembre de 2016 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, mediante la cual le negó la tutela interpuesta contra la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC-, la Universidad Manuela Beltrán, la IPS FUNDEMOS y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-, por la presunta vulneración de sus derechos a la igualdad, a la dignidad humana y a la libre escogencia de profesión u oficio.
ANTECEDENTES 1. Hechos y fundamentos de la acción Fueron relatados por el A quo de la siguiente manera: (…) Informa que una vez comprado el respectivo PIN, procedió a inscribirse a través de la página de la CNSC para la Convocatoria No. 335 de 2016 para el cargo de dragoneante del INPEC. En el trascurrir del concurso, fue admitido después de ser analizados los documentos de inscripción y avanzó a la siguiente etapa que fue la realización de pruebas.
Respecto de la relaciona con aptitud y prueba de valores, señala que obtuvo un puntaje de 76 puntos; en la psicológica fue considerado apto; de la entrevista realizada resultó con perfil ajustado y para la prueba físico atlética su puntaje fue de 82. Sin embargo, indica que en la prueba médica fue declarado no apto, debido a inhabilidad relacionada con el examen de optometría, determinación que considera discriminatoria y de la cual aduce es corregible con gafas, las cuales ya posee y que y que de lo establecido en el profesiograma se tiene que dicha inhabilidad para que se declare no apto es superior a 4, nivel que informa no cumplirse pues de conformidad con exámenes médicos cancelados de manera particular, se indica que es de -1,75 para el ojo derecho o izquierdo.
(…) Con fundamento en los hechos anteriormente reseñados el señor CARLOS SEBASTIÁN MUÑOZ ARTEAGA, con la presente acción de amparo pretende: “1) Que se declare apto para continuar con el curso-concurso para el cargo de dragoneante ya que mi estatura no es ningún impedimento para ejercer el cargo de DRAGONEANTE. 2) Se ordene a la comisión del Servicio Civil que en el término perentorio de 48 horas continuar con el proceso y así se me proteja los derechos que fueron vulnerados por la C.N.S.C.” SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto negó el amparo al considerar que la exclusión que presenta dentro de la Convocatoria No. 335 de 2016 es razonable, toda vez que cuenta con un estudio técnico justificado por profesionales especialistas en el área de Salud Ocupacional.
Resaltó que al accionante no le vulneraron sus derechos fundamentales por el hecho de haber sido calificado como NO APTO por presentar astigmatismo, tras la valoración médica, lo cual le impide continuar con el proceso de selección para ocupar el cargo de Dragoneante del INPEC. LA IMPUGNACIÓN Carlos Sebastián Muñoz Arteaga presentó memorial con el que reiteró los planteamientos de la demanda.
CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si las entidades accionadas vulneraron los derechos a la igualdad, a la dignidad humana y a la libre escogencia de profesión u oficio del interesado, por ser excluido del concurso de méritos del INPEC cuando, en su sentir, se encuentra médicamente apto para seguir el proceso de selección. Para resolver, previamente verificará si se satisface el principio de subsidiariedad que rige el ejercicio de la acción. 2.
Improcedencia de la tutela por ruptura del principio de subsidiariedad 2.1. La Constitución Política, en el artículo 86, estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial.
De su naturaleza se infiere que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el interesado debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales. Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad, el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. 2.2.
En el presente caso, contrario a lo señalado por el A quo, se observa que el actor se equivocó al elegir la tutela como ruta para censurar el acto administrativo mediante el cual resultó excluido del concurso de méritos del INPEC, ya que es claro que el camino al que debe concurrir es a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para exponer en ella los argumentos de carácter legal y constitucional que avalen la tesis propuesta en su demanda; ello, porque no es de recibo que so pretexto de la violación de derechos fundamentales se intente trasladar una discusión propia de la jurisdicción ordinaria, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional.
Lo anterior se encuentra soportado en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que en su numeral 1° estableció como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual no se vislumbra en este asunto.
Frente a este punto, se observa que al quejoso tan sólo le asiste una expectativa en la provisión del cargo al que aspira, razón por la cual no se puede señalar, de entrada, la violación de sus derechos cuando apenas inicia el proceso de selección. Es así como la autoridad llamada a solucionar el problema planteado por el actor es el juez de lo contencioso administrativo, quien previa demanda podrá decretar la nulidad de la resolución en la que fue inadmitido para concursar en el referido concurso y así restablecer el derecho; con la posibilidad de solicitar, además, la suspensión del mismo, actuación regulada en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 y que en virtud del artículo 233 ejúsdem se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda.
Sobre la suspensión provisional, la Corte Constitucional en sentencia CC SU-355/15, señaló: La Ley 1437 de 2011 estableció en su artículo 231 una regulación diferente en materia de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo. Según esa norma podrá tomarse tal decisión cuando (i) se fundamente en la violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en un escrito separado y (ii) cuando dicha infracción surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Prescribe además que (iii) si se pretende el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios es necesario que el solicitante pruebe, al menos sumariamente, su existencia. En adición a lo anterior, la ley fijó un procedimiento claro con términos específicos para darle trámite a la solicitud de suspensión provisional –en tanto medida cautelar- (art. 233), así como una autorización especial para que la autoridad judicial, destaca la Corte, pueda acoger medidas cautelares de urgencia (art. 234) sin necesidad de agotar el trámite que como regla general se prescribe.
Es claro a partir de la nueva regulación que el acentuado rigor que gobernaba la procedencia de la suspensión provisional en vigencia del anterior Código -al exigirse no solo el planteamiento de la solicitud antes de ser admitida la demanda sino también la constatación de una manifiesta y directa infracción de las normas invocadas-, fue modificado sustancialmente al prescribirse ahora que podrá solicitarse en cualquier momento y que podrá prosperar cuando la violación “surja del análisis del acto demandado” y su confrontación –no directa- con las disposiciones invocadas.
Que la violación justificatoria de la suspensión provisional pueda determinarse a partir del “análisis”, indica que la autoridad judicial tiene la competencia para emprender un examen detenido de la situación planteada, identificando todos los elementos relevantes para determinar si ocurrió una infracción normativa. No basta con una aproximación prima facie para afirmar o descartar la vulneración, en tanto el juez debe evaluar con detalle la situación y a partir de ello motivar adecuadamente su determinación. La mencionada medida precisamente está contemplada para contener el perjuicio inmediato que se pueda presentar con ocasión de la decisión y, por ello, descarta la viabilidad de la demanda constitucional, incluso, como mecanismo de protección transitorio, al guardar identidad en los efectos que se pretenden soportar.
Así las cosas, la Sala encuentra que no es de su competencia considerar las inconformidades planteadas en el amparo constitucional, pues ello sería tanto como conocer el fondo del asunto y asumir funciones que no le está permitido conocer frente a la legalidad del cuestionado acto administrativo. Es de advertir que aunque esta Sala de Decisión en proveído STP1708-2017 amparó el derecho al debido proceso de otro de los concursantes del INPEC (tras demostrar que existe duda sobre la veracidad del examen médico practicado), lo cierto es que en esta oportunidad la tutela debe ser denegada porque Carlos Sebastián Muñoz Arteaga no logró probar que el examen practicado por los accionados es errado o existe duda sobre su diagnóstico. 2.3.
Ahora, si el accionante discrepa de los procedimientos y disposiciones contenidos en las normas que regulan el régimen general de carrera, cuenta con la posibilidad de demandar dichas disposiciones ante la jurisdicción contencioso administrativa, por la vía de la acción de nulidad, pues se trata de actos administrativos de carácter general e impersonal que no crean situaciones concretas respecto de las personas, motivo por el cual la tutela es improcedente por prohibición expresa del numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.
Admitir la pretensión del actor conllevaría a desconocer los derechos de los demás participantes que en igualdad de condiciones se sometieron a las pruebas del concurso, previo cumplimiento de todos los requisitos establecidos en la referida convocatoria, lo que sin duda desborda la competencia del juez constitucional, máxime porque aquél no demuestra plenamente el trato diferenciado aludido en la demanda respecto de una misma situación fáctica.
Por las anteriores consideraciones se ratificará el fallo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Gustavo Enrique Malo Fernández Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49, 752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488. � Sentencia T226/07 de la Corte Constitucional (…)Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.
La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. � Nuevo Código Contencioso Administrativo.
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