CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Impugnación Rad. 96718 Dandiver Alejandro Zapata Cano JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente STP2656-2018 Radicación No 96718 (Aprobación Acta No. 53) Bogotá. D.C., veinte (20) de febrero de dos mil dieciocho (2018) VISTOS La Sala decide la impugnación interpuesta por DANDIVER ALEJANDRO ZAPATA CANO contra el fallo proferido el 29 de noviembre de 2017, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, mediante el cual negó el amparo de los derechos fundamentales invocados, presuntamente vulnerados por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Antioquia.

Trámite al cual se ordenó vincular al Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Andes.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Así fueron sintetizados en el fallo de primera instancia: Expone el accionante en su escrito de tutela que el 03 de noviembre fue condenado por la conducta punible de inasistencia alimentaria. Así mismo, que ante el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, encargado de vigilar su condena, solicitó el reconocimiento de la prisión domiciliaria con la posibilidad de trabajar, petición que le fue negada, desconociéndose los fines de la pena.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia negó el amparo deprecado, en tanto la negativa del juez ejecutor de conceder el sustituto solicitado por el actor obedeció al incumplimiento de las exigencias previstas en el artículo 38G del Código Penal. Por otra parte, destacó que el presente mecanismo de amparo no satisface el requisito de subsidiaridad, en la medida que el actor no interpuso apelación contra la providencia que negó el beneficio solicitado.

LA IMPUGNACIÓN El accionante recurrió la anterior decisión porque aunque la autoridad accionada se pronunció sobre su petición, no lo hizo de fondo, en tanto solicitó la prisión domiciliaria con base en providencia de la Sala de Casación Penal de esta Corporación, según la cual «todas las personas que estén recluidas por inasistencia alimentaria se les puede conceder la prisión domiciliaria siempre y cuando se pongan al día con los daños y perjuicios y estén dispuestos a seguir con las obligaciones como padre».

También destacó que canceló $5.000.000 por concepto de perjuicios e insistió en que «estar hasta el momento recluido cada vez se ven más afectados los menores por los cuales se inició este hecho sin que el Estado y sus instituciones me den la posibilidad de cumplir con mis obligaciones como padre y a la no repetición de los hechos». CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.

Referente a la acción pública que nos ocupa, ha de precisarse que el artículo 86 de la Constitución Política establece que se trata de un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión de las autoridades públicas, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En diferentes oportunidades, la Sala ha precisado que el mecanismo mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar a las autoridades competentes, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el accionante cuenta con otro medio judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales, requisito de procedibilidad que se encuentra estatuido en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991.

La anterior consideración sólo admite, como excepción, la intervención para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones estatales, propiciándose, un desborde institucional en perjuicio de la administración de justicia y del Estado social de derecho. 2.

La acción de tutela contra providencias judiciales, exige: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que atañe a los derechos fundamentales del accionante. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la violación como los derechos vulnerados y que la hubiere alegado en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Mientras que, en punto de las exigencias específicas, se han establecido las que a continuación se relacionan: i) Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece absolutamente de competencia para ello. ii) Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. iii) Defecto fáctico, el cual surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. iv) Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; v) Error inducido, el cual surge cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. vi) Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los funcionarios judiciales de explicitar los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. vii) Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. viii) Violación directa de la Constitución. Los anteriores requisitos, no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido reiterados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 2005, luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mencionadas providencias, en el sentido de que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas solo pueden tener cabida «… si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesta». -C-590 de 2005-. Análisis del caso concreto 1. De acuerdo con los medios de convicción que obran en el expediente se estableció lo siguiente: a. El 3 de noviembre de 2016, el Juzgado Treinta y Tres Penal Municipal de Medellín condenó a DANDIVER ALEJANDRO ZAPATA CANO, como autor de inasistencia alimentaria, a 42 meses de privación de la libertad y negó la concesión de los subrogados respectivos, por lo que actualmente aquél se encuentra recluido en el Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Andes (Antioquia). b. En fase de ejecución de la sanción, el ahora accionante solicitó el otorgamiento de la prisión domiciliaria, con base en el artículo 38G del Código Penal, adicionado por el artículo 28 de la Ley 1709 de 2014. c. El Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Antioquia, mediante auto del 30 de octubre de 2017, no accedió a lo peticionado, por cuanto el sentenciado no satisface el requisito objetivo previsto en dicho precepto; toda vez que a la fecha ha descontado, en detención física y por redención de pena, 404, 5 días, monto inferior a los 637,5 días equivalentes a la mitad de la sanción impuesta.

También indicó que el interesado no «aportó documentación encaminada a acreditar los demás requisitos establecidos en la norma como necesarios para la concesión de la prisión domiciliaria, estos son, arraigo familiar y social, en los cuales se pueda constatar que el sentenciado no residía en el mismo lugar de la víctima del hecho delictivo y cuenta con un lugar donde recibirá apoyo económico, emocional y familiar para descontar su condena». d. El despacho demandado, al pronunciarse sobre las pretensiones contenidas en el libelo, hizo énfasis en que se «est(aban)… corriendo los términos de notificación y no se ha interpuesto recurso alguno».

La funcionaria judicial también destacó que el 24 de octubre de 2017, se notificó personalmente la providencia censurada al interesado, sin que fuera controvertida a través de los medios de impugnación ordinarios. 2. Pues bien, de la anterior reseña se extrae que el censor acudió a la acción de amparo sin previo agotamiento del recurso de apelación contra el auto, mediante el cual, el juez ejecutor negó el pretendido beneficio, pese a que era el mecanismo que permitía subsanar los posibles errores en que se habría incurrido.

Debe recordarse que la acción de tutela contra providencias judiciales se condiciona al despliegue diligente y leal de los derechos y deberes de las partes en un proceso. No se trata de un mecanismo para suplir la inactividad por negligencia o incuria de los sujetos procesales, la cual tiene efectos claros en materia de intereses legítimos de terceros que el ordenamiento jurídico no puede simplemente desatender.

Por ende, no es posible revivir oportunidades jurídicas de las que el demandante decidió no hacer uso, conducta que configura una de las hipótesis jurisprudenciales en las que el mecanismo de amparo se torna improcedente, esto es, la omisión en la interposición del recurso de alzada. 3. En todo caso, aunque se hiciera abstracción de la denotada omisión, ninguno de los reproches efectuados por el actor a la negativa de otorgársele prisión domiciliaria constituyen yerros susceptibles de amparo por vía constitucional, pues en los estrictos términos exigidos por la jurisprudencia para las acciones de tutela contra decisiones judiciales, se observa que no se configura ningún defecto violatorio de las garantías del demandante y no hay duda que las aducidas irregularidades son en realidad censuras a la valoración hecha por el funcionario judicial. 3.1.

El artículo 38G del Código Penal, adicionado por el artículo 28 de la Ley 1709 de 2014, dispone: La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá en el lugar de residencia o morada del condenado cuando haya cumplido la mitad de la condena y concurran los presupuestos contemplados en los numerales 3 y 4 del artículo  38B  del presente código, excepto en los casos en que el condenado pertenezca al grupo familiar de la víctima o en aquellos eventos en que fue sentenciado por alguno de los siguientes delitos: genocidio; contra el derecho internacional humanitario; desaparición forzada; secuestro extorsivo; tortura; desplazamiento forzado; tráfico de menores; uso de menores de edad para la comisión de delitos; tráfico de migrantes; trata de personas; delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales; extorsión; concierto para delinquir agravado; lavado de activos; terrorismo; usurpación y abuso de funciones públicas con fines terroristas; financiación del terrorismo y de actividades de delincuencia organizada; administración de recursos con actividades terroristas y de delincuencia organizada; financiación del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas; fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso restringido, uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos; delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes, salvo los contemplados en el artículo  375  y el inciso 2o del artículo  376  del presente código. 3.2.

De acuerdo con el precepto transcrito, no se advierte irracional o caprichosa la determinación del Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Antioquia; toda vez que la viabilidad de otorgar el aludido beneficio implica el cumplimiento de los requisitos legalmente previstos para su goce, que en el caso concreto no se advierten satisfechos, pues DANDIVER ALEJANDRO ZAPATA CANO, para el momento en que fue resuelta su petición, no había ejecutado la mitad de la pena impuesta ni demostró arraigo familiar y social, de allí que le fuera negado dicho sustituto.

Aunque el censor resaltó haber sufragado $5.000.000 por concepto de indemnización de perjuicios, lo cierto es que ello no desdibuja la falta de acreditación de las restantes exigencias, cuyo cumplimiento de concurrir de forma mancomunada y no alternativa, como pretende el censor. 3.3. Tampoco es posible que el accionante pretenda derivar la vulneración de sus prerrogativas de decisiones adoptadas en el marco de otros supuestos fácticos, verbigracia, la sentencia SP18927 del 15 de noviembre de 2017, en la que la Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia se ocupó de resolver un problema jurídico distinto al que ahora es objeto de debate.

En esa oportunidad, se analizó la posibilidad de flexibilizar la prohibición contenida en el artículo 193-6 de la Ley 1098 de 2006, en cuanto a no dar aplicación al principio de oportunidad y no suspender condicionalmente la ejecución de la pena, cuando no se han indemnizado los perjuicios causados a los niños, las niñas o los adolescentes víctimas del delito.

La conclusión a la que se arribó consistió en que en conductas punibles como la inasistencia alimentaria, de advertirse que el implicado se encuentra satisfaciendo de manera oportuna su obligación y así debe continuar haciéndolo dada la minoría de edad o la necesidad de los descendientes, es razonable permitir que el penalmente responsable acceda al subrogado consagrado en el artículo 63 del Código Penal.

En tal sentido, no son equiparables las condiciones referidas, por consiguiente, tampoco es posible demandar el amparo de derechos fundamentales; toda vez que no se está frente a similares situaciones de hecho. En ese orden de ideas, la presente acción no cumple con el presupuesto de subsidiariedad, en tanto no puede ser usada como una fase adicional del trámite ordinario para insistir en asuntos que, pese a ser resueltos conforme a la Constitución y a la ley, pretenden discutirse indefinidamente o por fuera de las instancias establecidas para ello, sin que se advierta un argumento distinto que el de su simple inconformidad. 4.

Por tal razón, la Sala confirmará la denegación del amparo deprecado. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1º CONFIRMAR el fallo impugnado. 2º NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3º REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Fl.80. � Fls.80-82 � Fls.47-52 � Fls.61-63 � Ibídem � Sentencia T-522 de 2001 � Cfr. Sentencias T-462 de 2003; SU-1184 de 2001; T-1625 de 2000 y T-1031 de 2001. � Fls.45 y 46 � Fl.44 � Sentencia T-108 de 2010 PAGE 12