Tutela de 2ª instancia No. 143189 CUI 76001220400020250002201 Luz Nelly Ávila Vásquez DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado Ponente STP2633-2025 Radicación n° 143189 Acta n° 45 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de febrero de dos mil veinticinco (2025). ASUNTO Procede la Sala a decidir la impugnación interpuesta por Luz Nelly Ávila Vásquez, en calidad de titular de la Fiscalía Noventa y Cinco Especializada contra Organizaciones Criminales de Cali -DECOC –, frente al fallo proferido el 28 de enero de 2025 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, que negó el amparo del derecho fundamental al debido proceso, dentro de la acción de tutela promovida contra el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de esa ciudad.
Al trámite fueron debidamente vinculados los Juzgados Once y Veintisiete Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali.
HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los sucesos que motivaron la solicitud de amparo constitucional y las pretensiones de la parte interesada fueron reseñados por la primera instancia, de la siguiente forma: «2.1.1.- En contra de los ciudadanos James Fabián Hoyos Martínez, Miguel Ángel Sánchez y Luis Alfredo Torres Rodríguez -quienes fueron capturados en flagrancia- el 24 mayo de 2024, siendo aproximadamente las 17:30 horas, porque transportaban en un vehículo de servicio público tipo taxi, un maletín o bolso con material explosivo3 y por lo cual les fue formulada imputación por los delitos de Fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos, se adelanta la investigación radicada bajo el No. 76001 60 00193 2024 06144. 2.1.2.- En el registro incidental realizado a los capturados también fueron incautados tres (3) equipos celulares -uno a cada uno- (los detalla)4, elementos que fueron legalizados ante el Juzgado 27 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali, en audiencias concentradas del 25 y 26 mayo de 2024. 2.1.3.- Mediante orden a policía judicial No. 10555758 del 19 de junio de 2024, dispuso ordenar la recuperación de la información contenida en los mencionados equipos celulares, memorias extraíbles y simd card, de conformidad con lo establecido en el Art. 236 del C.P.P., fijando como término para su cumplimiento, treinta (30) días. 2.1.4.- Los resultados de la actividad investigativa se presentaron mediante informe de investigador de laboratorio el 15 julio de 2024, solicitando audiencia para control posterior - dentro del término de las 36 horas siguientes a su culminación- la cual correspondió al Juzgado 11 Penal Municipal de Control de Garantías de Cali, en audiencia del 16 del mismo mes y año, despacho que declaró la ilegalidad por considerar que la Fiscalía no podía dar un término superior a los quince (15) días para su cumplimiento atendiendo que la investigación se encontraba con imputados según expresa remisión del artículo 236 al 224 del C.P.P. 2.1.5.- Contra la anterior decisión interpuso recurso de apelación, que fue resuelto por el Juzgado 4º.
Penal del Circuito con funciones de Conocimiento de Cali, confirmando la misma con Auto interlocutorio No. 166 del 9 agosto de 2024. 2.2.- Luego de cuestionar las razones por las cuales dichos EMP deben tenerse como recogidos dentro del plazo legalmente establecido, solicitó que sea tutelado el derecho fundamental al debido proceso, y se disponga: 2.2.1.- Revocar la decisión de declarar ilegal la extracción de información a celulares proferida por el Juzgado 11 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali. 2.2.2.- Dejar sin efectos la decisión del Juzgado 4º.
Penal del Circuito de Conocimiento de Cali.» FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali negó el amparo deprecado por Luz Nelly Ávila Vásquez, en calidad de titular de la Fiscalía Noventa y Cinco Especializada contra Organizaciones Criminales -DECOC –, mediante sentencia del 28 de enero de 2025. En ese orden, consideró que la decisión adoptada por el Juzgado Once Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali, en audiencia de control posterior de recuperación de información producto de la transmisión de datos, que se celebró el 16 de julio de 2024 en el proceso penal radicado al No. 76001-60-00-193-2024-06144- 00 se ajustó a derecho.
Lo mismo predicó respecto del auto del 9 de agosto siguiente, proferido por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de esa ciudad, que confirmó la anterior providencia. En síntesis, estimó que las autoridades accionadas no interpretaron de forma errada los artículos 236 y 224 de la Ley 906 de 2004, que establecen los términos que deben observarse para llevar a cabo el control posterior del acto de recuperación de información producto de la transmisión de datos.
Con fundamento en lo expuesto, descartó la lesión de los derechos de la parte accionante. LA IMPUGNACIÓN La titular de la Fiscalía Noventa y Cinco Especializada contra Organizaciones Criminales -DECOC se mostró inconforme con el fallo de primera instancia. Como fundamento del recurso, pidió que se tuvieran en cuenta los argumentos planteados en la demanda.
CONSIDERACIONES Conforme a lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente la Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la sentencia de tutela adoptada en primera instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, al ser su superior funcional. En el caso concreto, el problema jurídico consiste en determinar si la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali acertó al negar el amparo promovido por Luz Nelly Ávila Vásquez, en calidad de titular de la Fiscalía Noventa y Cinco Especializada contra Organizaciones Criminales -DECOC-.
Lo anterior, luego de concluir que las decisiones adoptadas el 16 de julio y 9 de agosto de 2024, por el Juzgado Once Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali y el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de la misma urbe, no desconocieron la garantía al debido proceso. Frente a lo expuesto, la Sala anticipa que confirmará el fallo de primer grado, por razones similares a las esgrimidas por el Tribunal.
Para tal efecto, primero se expondrán los requisitos para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y, luego, se estudiará el caso concreto. 1. Procedencia de tutela contra providencias judiciales. Esta Corporación ha sostenido[footnoteRef:1] de manera insistente que este instrumento de defensa tiene un carácter estrictamente subsidiario y como tal no constituye un medio alternativo para atacar, impugnar o censurar las determinaciones expedidas dentro de un proceso judicial o administrativo. [1: CSJ STP8641-2018, 5 jul 2018, Rad. 99281;
STP8369-2018, 28 jun 2018, Rad. 98927; entre otros] Sin embargo, también ha indicado que excepcionalmente esta herramienta puede ejercitarse para demandar el amparo de un derecho fundamental que resulta vulnerado: cuando en el trámite procesal se actúa y resuelve de manera arbitraria o caprichosa, o en aquellos eventos en los cuales es expedido un mandato judicial desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico, esto es, en el evento en que se configuren las llamadas causales de procedibilidad, o en el supuesto que el mecanismo pertinente, previamente establecido, sea claramente ineficaz para la defensa de las garantías constitucionales, caso en el cual, procede como dispositivo transitorio, con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable.
De esta manera, la acción de tutela contra decisiones judiciales presupone la concurrencia de unos requisitos de procedibilidad que consientan su interposición: generales y especiales, esto con la finalidad de evitar que la misma se convierta en un instrumento para discutir la disparidad de criterios entre los sujetos procesales y la autoridad accionada, contrariando su esencia, que no es distinta a denunciar la violación de los derechos fundamentales.
En lo que tiene que ver con los requisitos generales, la Corte Constitucional, en sentencia C-590 de 2005, señaló los siguientes: (i) que la cuestión que se discuta tenga relevancia constitucional; (ii) que se cumpla con el presupuesto de subsidiariedad que caracteriza a la tutela; (iii) que se cumpla el requisito de inmediatez, (iv) cuando se trate de una irregularidad procesal, ésta debe tener un efecto decisivo en la sentencia que se impugna;
(v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración, y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. Por su parte, los requisitos de orden específico están clasificados en los siguientes:[footnoteRef:2] (i) defecto orgánico; ii) defecto procedimental absoluto; (iii) defecto fáctico; iv) defecto material o sustantivo; v) error inducido; vi) decisión sin motivación; vii) desconocimiento del precedente y viii) violación directa de la Constitución. [2: Según la sentencia C -590 de 2005, de la Corte Constitucional] 2.
Caso concreto. 2.1. Luz Nelly Ávila Vásquez, en calidad de titular de la Fiscalía Noventa y Cinco Especializada contra Organizaciones Criminales de Cali, DECOC, cuestiona las decisiones emitidas el 16 de julio y 9 de agosto de 2024 por el Juzgado Once Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali y el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de esa ciudad, mediante las cuales se declaró la ilegalidad formal y material de la orden de recuperación de información producto de la transmisión de datos a través de las redes de comunicaciones, dispuesta en el proceso penal identificado con radicado n.° 760016000193202406144 00.
A juicio de la accionante, las autoridades convocadas incurrieron en un yerro, debido a que establecieron un término de vigencia para la orden de recuperación de información producto de la transmisión de datos, que no está previsto de manera expresa en el ordenamiento jurídico. 2.2. En este caso, se advierte que se acreditan los requisitos genéricos de procedibilidad de la acción, en tanto el asunto estudiado tiene relevancia constitucional, en la medida en que se alega el desconocimiento del derecho al debido proceso.
Se cumple el presupuesto de inmediatez, ya que la última decisión cuestionada se emitió el 9 de agosto de 2024, y la demanda se radicó el 14 de enero de 2025[footnoteRef:3]. Se enlistan razonadamente los hechos que generan la vulneración, y no se ataca un fallo de tutela. [3: Según acta individual de reparto de la primera instancia.] En cuanto al presupuesto de subsidiariedad, la Sala subraya que el mismo también se cumple, dado que la delegada de la Fiscalía General de la Nación no dispone de ninguna herramienta de defensa judicial, dentro del proceso penal, que le permita controvertir la decisión que se pronunció acerca de la legalidad del procedimiento de recuperación de información producto de la transmisión de datos a través de las redes de comunicaciones.
En este punto se realza que, al no haber sido avalada la actividad investigativa adelantada por la Fiscalía, la información recaudada no cumple ninguna función dentro del proceso penal, puesto que su exclusión trae como resultado que no pueda servir de medio de prueba en el diligenciamiento. En consecuencia, así se trate de un proceso en curso, lo cierto es que, una vez en firme la decisión que declara la ilegalidad del acto y la posterior exclusión de los resultados obtenidos con la actividad de investigación, la misma no es susceptible de ser alegada por ningún otro medio en la actuación penal.
Con este enfoque, agotados los recursos de reposición y apelación, el ente acusador solo dispone de la acción de tutela en aras de conjurar una eventual incorrección en la decisión. Por tanto, se cumple el requisito de subsidiariedad. 2.3. En lo que tiene que ver con los defectos específicos para la procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la Sala destaca que no se acredita ninguna.
Lo expuesto, debido a que las decisiones cuestionadas contienen argumentos razonables, pues para arribar a la conclusión adoptada, las autoridades accionadas fundaron su postura en un análisis normativo ponderado que se acompasa con la adecuada actividad judicial, como se mostrará en párrafos siguientes. 2.4. De esta manera, se tiene que en audiencia celebrada el 16 de julio de 2024, el Juzgado Once Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali adelantó el control de legalidad posterior a los resultados obtenidos con la orden de recuperación de información producto de la transmisión de datos a través de las redes de comunicaciones, dispuesta por la Fiscalía Noventa y Cinco Especializada contra Organizaciones Criminales de Cali -DECOC en el proceso identificado con el radicado n.° 760016000193202406144 00.
Escuchados los argumentos del ente acusador y de la defensa de los procesados, el juzgado encontró que la orden fue expedida por parte de la Fiscalía con un término de 30 días de vigencia, a pesar de que en el momento de su expedición ya se había formulado imputación en el caso n.° 760016000193202406144 00. Acto seguido, la autoridad indagó a la Fiscalía acerca de los motivos que llevaron a proferir dicha orden con término de 30 días, ante lo cual la delegada manifestó que consideró necesario ese plazo, aunado a que el artículo 236 del estatuto procesal penal no fija un plazo específico.
Con ocasión de la respuesta del ente acusador, el juzgado recordó que el artículo 236 ejusdem de manera expresa dispone que analógicamente se aplicarán para ese acto investigativo las reglas del registro y allanamiento. Ello significa que, tratándose del término de vigencia de la orden, debía remitirse a lo dispuesto en el canon 224 de esa obra, que apunta a que la misma ha debido ser expedida con un plazo de 15 días, pues se trataba de un asunto donde ya se había formulado imputación. Por todo lo anterior, el juez de control de garantías dispuso lo siguiente: « PRIMERO: DECLARAR LA ILEGALIDAD FORMAL Y MATERIAL A LA ORDEN de recuperación de información producto de la transmisión de datos a través de las redes de comunicaciones del 19 de junio de 2024 expedida por la Fiscalía 95 Especializada – Unidad DECOC Cali, así como del PROCEDIMIENTO Y RESULTADOS obtenidos, que se encuentran condensados en el Informe de Investigador de Laboratorio FPJ13 del 15 de julio de 2024, suscrito por el PT HENRY LEONARDO LOPEZ GARAVIZ y en dos DVD marca sankey, color blanco, capacidad 4,7 GB que contiene carpeta denominada 760016000193202406144, con los resultados obtenidos de las evidencias relacionadas en el numeral 4 del mencionado informe.
SEGUNDO: Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 232, EXCLUIR de la actuación los resultados obtenidos que se encuentran condensados en el Informe de Investigador de Laboratorio FPJ13 del 15 de julio de 2024, suscrito por el PT HENRY LEONARDO LOPEZ GARAVIZ y en dos DVD marca sankey, color blanco, capacidad 4,7 GB que contiene carpeta denominada 760016000193202406144, con los resultados obtenidos de las evidencias relacionadas en el numeral 4 del mencionado informe.» La Fiscalía Noventa y Cinco Especializada interpuso recurso de apelación frente a la anterior determinación, la cual fue confirmada en su integridad por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de esa ciudad, mediante proveído del 9 de agosto de 2024, con fundamento en similares razones. 2.5.
Con este panorama, la Sala destaca que le asiste razón a la primera instancia constitucional, toda vez que las autoridades accionadas no desconocieron la garantía al debido proceso de la demandante. Sobre el particular, se aprecia que el canon 236 de la Ley 906 de 2004 establece que el fiscal podrá ordenar a la policía judicial la retención, aprehensión o recuperación de información, equipos terminales, dispositivos o servidores, en los casos en que tenga motivos razonablemente fundados para inferir que el indiciado o imputado está transmitiendo o manipulando datos a través de las redes de telecomunicaciones.
Todo ello, con el fin de obtener elementos materiales probatorios y evidencia física o realizar la captura del indiciado. La citada norma también indica que, en estos eventos, «serán aplicables analógicamente, según la naturaleza de este acto, los criterios establecidos para los registros y allanamientos». A su turno, el canon 224 del estatuto procesal penal sostiene que el plazo de diligenciamiento de la orden de registro y allanamiento corresponde a 30 días si se trata de indagación y 15 días, «si se trata de una que tenga lugar después de la formulación de la imputación».
Bajo dichos presupuestos normativos, es evidente que, si bien es cierto que el canon 236 no determina un plazo para el diligenciamiento de la orden de recuperación de información producto de la transmisión de datos a través de las redes de comunicaciones, también lo es que para esos efectos, la misma norma remite a los criterios que regulan la orden de registro y allanamiento.
Luego, no cabe duda de que la Fiscalía General de la Nación debe sujetar el plazo de vigencia de las órdenes de recuperación de información producto de la transmisión de datos a los términos contemplados en el canon 224 de la Ley 906 de 2004, que para el evento concreto corresponde a 15 días, teniendo en cuenta que la formulación de imputación en el proceso con radicado n.° 760016000193202406144 00 se llevó a cabo en mayo de 2024.
Corolario de lo expuesto, como la orden a policía judicial fue emitida el 19 de junio de 2024; los resultados de la labor investigativa se aportaron el 15 de julio de 2024 y la audiencia se adelantó el 16 de julio de 2024, resulta evidente la ilegalidad formal y material a la actividad investigativa adelantada por la Fiscalía. 2.6. En consecuencia, los argumentos expuestos en las decisiones cuestionadas no pueden controvertirse en el marco de la acción de tutela, cuando de manera alguna se perciben ilegítimos o caprichosos.
Por tanto, dichas providencias resultan inmutables por el sendero de este accionamiento, pues el mismo no es una herramienta jurídica adicional, que en este evento se convertiría prácticamente en una tercera instancia. Asimismo, las razones esgrimidas por la titular de la Fiscalía Noventa y Cinco Especializada contra Organizaciones Criminales de Cali -DECOC son incompatibles con este mecanismo constitucional, pues si se admitiera que el juez de tutela puede verificar la juridicidad de los trámites por los presuntos desaciertos en la interpretación de las disposiciones jurídicas y probatorias, se desconocerían los principios de independencia y sujeción exclusiva a la ley que disciplinan la actividad de los jueces ordinarios[footnoteRef:4], además los del juez natural y las formas propias del juicio contenidos en el canon 29 Superior. [4: Previstos en los artículos 228 y 230 de la Carta Política.] 2.7.- A modo de conclusión, la Sala confirmará el fallo de primer grado, ya que los autos del 16 de julio y 9 de agosto de 2024, emitidos por el Juzgado Once Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali y el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de la misma urbe, no desconocen los derechos de la parte actora.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 03 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.
SEGUNDO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, conforme lo establece el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase, DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN MYRIAM ÁVILA ROLDÁN GERSON CHAVERRA CASTRO 2