CUI 11001020400020240023100 Número Interno 135589 TUTELA DE PRIMERA INSTANCIA SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS #2 LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente STP2603-2024 Radicación #135589 Acta 017 Bogotá, D. C., trece (13) de febrero de dos mil veinticuatro (2024). VISTOS: Resuelve la Corte la solicitud de tutela formulada por RUBÉN DARÍO HERNÁNDEZ MAHECHA, en procura del amparo de sus derechos fundamentales, presuntamente vulnerados por la Sala Penal del Tribunal Superior, el Juzgado 28 Penal del Circuito y la Fiscalía 262 Seccional de la Unidad de Salud Pública, todos de Bogotá.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: Mediante sentencia del 2 de junio de 2017, el Juzgado 28 Penal del Circuito de Bogotá condenó a RUBÉN DARÍO HERNÁNDEZ MAHECHA a la pena de prisión de 96 meses, como autor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. Apelada ésta, fue confirmada a través de providencia del 7 de julio de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad.
Indicó el accionante que su situación económica le impidió ejercer el recurso extraordinario de casación, debido a que no pudo sufragar los honorarios de su abogado. En razón de ello, la sentencia condenatoria cobró ejecutoria e hizo tránsito a cosa juzgada. Informó que en anterior oportunidad, tras estimar que las decisiones judiciales en mención son ilegales, instauró acción de tutela en su contra, la cual fue resuelta desfavorablemente en primera y segunda instancia, mediante fallos del 19 de septiembre y 2 de noviembre de 2017, emitidos, en su orden, por las Salas de Casación Penal y Civil de la Corte Suprema de Justicia, por incumplimiento del requisito de subsidiariedad, precisamente, por no haber recurrido en casación. Expresó que, posterior a ello, conoció la sentencia SP106-2020 del 29 de enero de 2020, emitida por la Sala de Casación Penal de la Corte, entre otras, las cuales siguen los lineamientos de decisiones previas emitidas a partir de la sentencia SP2940, radicado 41760, del 9 de marzo de 2016, por medio de la cual se varió la línea jurisprudencial respecto a la tipicidad del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, según la cual se exige la configuración de un elemento subjetivo especial adicional al dolo.
Narró los hechos por los que fue condenado, y aseguró que esa nueva postura jurisprudencial le resulta aplicable y favorable a su situación jurídica. En concreto, porque la fiscalía no probó al interior de su proceso el ánimo de portar el estupefaciente con el objetivo de comercializarlo. Aseguró que se produjo una simple tenencia de la sustancia alucinógena lo cual, a la luz de la nueva postura de la Corte, no estructura la tipicidad del punible del artículo 376 del Código Penal.
Bajo ese entendimiento, en su sentir, la decisión de condena emitida por el Juzgado y confirmada por el Tribunal accionados, es contraria al debido proceso y contraviene sus derechos fundamentales. Conforme a ello, expresó que es de su conocimiento que, aunque la sentencia condenatoria ya está ejecutoriada, lo cierto es que en vista del cambio jurisprudencial favorable a su caso, procede la corrección de la decisión en aras de aplicar una justicia material, por medio de la acción de revisión bajo la causal 7ª prevista en el artículo 192 de la Ley 906 de 2004.
Afirmó que, sin embargo, no cuenta con los medios económicos para que un abogado ejerza a su nombre ese mecanismo de defensa. De otro lado, acudió a la Defensoría del Pueblo y solicitó la asignación de un abogado público para que presente en su favor la acción de revisión. El profesional designado le emitió concepto DP-SNBM00148 del 2 de octubre de 2018, mediante el cual determinó que esa acción resultaba improcedente en su caso, en razón a que no se configura ninguna de las causales para ello.
Acudió a la acción de tutela, y aseguró que es el único mecanismo de defensa a su alcance para la garantía de sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa, acceso a la administración de justicia y dignidad humana. Pidió concederle el amparo constitucional y que, como consecuencia de ello, se ordene a la Corporación competente tramitar el recurso extraordinario de revisión al interior del proceso 11001600001720116094 y, bajo la causal 7ª del artículo 192 de la Ley 906 de 2004, determinar la viabilidad de revocar las sentencias condenatorias de primera y segunda instancia emitidas en su contra para, en su lugar, absolverlo del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.
TRÁMITE DE LA ACCIÓN: Mediante auto del 6 de febrero de 2024, la Sala admitió la demanda y corrió traslado a los sujetos pasivos de la acción. Mediante informe del 7 siguiente, la Secretaría informó que notificó en debida forma a los interesados, los cuales guardaron silencio. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Acorde con el numeral 5º del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 333 de 2021, la Sala es competente para resolver este asunto en primera instancia, por cuanto el procedimiento involucra a un Tribunal Superior de Distrito Judicial.
En la sentencia CC SU–215/22 fueron sistematizados los requisitos generales y las causales específicas para la excepcional procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Los primeros, habilitan la interposición de la demanda y, los segundos, la concesión del amparo. Advierte la Corte que en el asunto no se satisfizo el requisito de subsidiariedad que funda la procedibilidad de la tutela, en virtud del cual, por regla general, sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente los recursos o medios de defensa judiciales dispuestos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados.
Ello, en razón a que para obtener la decisión de revisión que pretende el accionante frente a la sentencia condenatoria proferida en su contra, le corresponde instaurar directamente el recurso extraordinario ante la Corte Suprema de Justicia. No es procedente, pues, que pretenda activar dicho mecanismo de defensa por conducto de la acción de tutela.
Instaurar el medio de defensa judicial de forma idónea conforme el procedimiento penal lo establece, le permitirá satisfacer su pretensión. La intervención del juez constitucional está vedada en ese escenario, por cuanto, como se sabe, la acción de tutela no es una herramienta de defensa alternativa o paralela. Las etapas, recursos y procedimientos que conforman un proceso ordinario son el primer espacio de protección de los derechos fundamentales de los asociados, especialmente en lo que tiene que ver con la garantía del debido proceso.
Ante la posibilidad de acudir al Sistema Nacional de Defensoría Pública para obtener la asistencia de un abogado público, resulta que la entidad ya le designó un profesional del derecho el cual, tras estudiar el caso del actor y contrastarlo con la nueva línea jurisprudencial de la que reclamó su aplicación, estableció que no procede el recurso extraordinario de revisión, luego instaurarlo infundada y caprichosamente sería un desgaste innecesario para la administración de justicia. Por medio del concepto del 20 de septiembre de 2021, Jorge Glicerio Pastran Pastran, defensor público de la Unidad de Casación, Revisión y Extradición de la Defensoría del Pueblo Regional Bogotá, determinó que no se configura ninguna de las causales para ejercer la acción de revisión. En sustento, se refirió a cada una de ellas, reguladas en el artículo 192 de la Ley 906 de 2004, desechando su aplicación al caso.
En particular y, en lo de interés, se refirió a la causal 7ª, relacionada con la existencia de jurisprudencia nueva, cuando la Corte haya cambiado favorablemente su criterio jurídico que sirvió para sustentar la sentencia condenatoria, tanto respecto de la responsabilidad como de la punibilidad. Al efecto, trajo a colación los fundamentos de la nueva postura de la Corte frente a la tipicidad del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, concretamente el elemento subjetivo especial adicional al dolo que se exige frente a la conducta de llevar consigo, según el cual, se debe comprobar el ánimo o finalidad de comercialización del alucinógeno, que escape la esfera de su uso o consumo personal.
Extrajo que, bajo esa línea, se desarrollaron varios aspectos de base para que el juez conduzca su inferencia razonable a determinar la existencia de dicho elemento especial del tipo. Entre ellos, por ejemplo, la forma en que se encuentre embalada o distribuida la sustancia estupefaciente al momento de la incautación, así como la cantidad decomisada, en especial, cuando supera ampliamente la dosis legal.
Si bien no son determinantes, sí son referentes importantes en orden a diferenciar si su destino era la comercialización o el consumo personal de su portador, los cuales deben analizarse, en conjunto, de cara a todo el contexto en el que se produjo el hecho juzgado. Más específicamente, sobre la cantidad de la sustancia, expresó que una lectura global de esa jurisprudencia, indica que no se puede aceptar como premisa que el peso no tiene ninguna incidencia en la tipificación de la conducta, pues con ello se llegaría al extremo absurdo de admitir que cualquier alijo o cargamento podría ser atípico si la fiscalía no demuestra que la finalidad era la comercialización. Por ello, explicó, el criterio nuevo referido por la Corte debe entenderse bajo el supuesto de que es aplicable si se trata de cantidades prudentes de sustancia, cuya tenencia pueda permitir deducir, bajo una comprensión lógica y razonada, que tiene como propósito satisfacer la necesidad personal de consumo del tenedor.
A partir de lo sentado, advirtió que el cambio de línea jurisprudencial bajo análisis no es aplicable al caso de RUBÉN DARÍO HERNÁNDEZ MAHECHA, básicamente, porque la sustancia alucinógena hallada en su poder, cocaína, se encontraba comprimida en forma de bloque de panela, y su peso neto fue de mil punto dos (1000.2) gramos, llevada al interior de su morral, y acompañada de un arma de fuego con su respectivo salvoconducto y seis celulares.
Ello, en términos razonables y a la luz de las reglas de la lógica, la razonabilidad y la sana crítica, advirtió, no puede ser justificado a partir de una necesidad de consumo, pues la cantidad supera en más de 1000% la dosis mínima establecida en la Ley 30 de 1986. Así, concluyó que ante la imposibilidad de adecuar y demostrar la existencia de hechos constitutivos de alguna causal reconocida por la ley para la procedencia de la acción de revisión, el aparato defensivo público no se puede accionar en favor de HERNÁNDEZ MAHECHA.
Para la Corte, el concepto ofrecido por el profesional del derecho se muestra lo suficientemente claro y explícito para negar concederle el servicio público de defensoría al actor. Se advierte, por último, que el argumento de falta de recursos económicos para contratar los servicios particulares de un abogado, por medio del cual el accionante intentó excusar el hecho de acudir a la vía de tutela en lugar de a la vía ordinaria penal, por sí solo no acciona la procedibilidad de la acción constitucional.
Lo cierto es que no acreditó, como le era exigible, la configuración de un perjuicio irremediable frente a los derechos fundamentales que invocó, para habilitar la intervención urgente y excepcional del juez de tutela. La solicitud de amparo, por ende, se torna improcedente acorde con lo previsto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.
La Corte negará, por tanto, la acción de tutela. Por lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas # 2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. NEGAR por improcedente la acción de tutela promovida por RUBÉN DARÍO HERNÁNDEZ MAHECHA. 2. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. En caso de no ser impugnada, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GERARDO BARBOSA CASTILLO HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2