Radicado 68001220400020240003001 Número interno 135900 Impugnación Salud Total EPS FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado ponente STP2584-2024 Radicación n°. 135900 Acta No. 034 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de febrero de dos mil veinticuatro (2024). I. ASUNTO 1. Se pronuncia la Sala sobre la impugnación formulada por Santiago Ramírez Segura en su calidad de representante judicial de SALUD TOTAL EPS, contra el fallo proferido el 2° de febrero de 2024, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga (Santander), por medio del cual negó el amparo de tutela promovido contra los Juzgados Trece Penal Municipal de Garantías y Sexto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento, ambos de esa ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa y acceso a la administración de justicia. II.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 2. De la demanda como de sus anexos, se extraen los siguientes hechos: 2.1. Edgar Gómez Cubillos a través de agente oficioso, promovió tutela contra SALUD TOTAL EPS, radicada con número 2023-00079, por la presunta tardanza en la autorización y entrega de una prótesis modular transfemoral de rodilla. 2.2.

El asunto correspondió al Juzgado Trece Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bucaramanga, despacho que, mediante fallo del 16 de junio de 2023, amparó las prerrogativas invocadas y resolvió: «SEGUNDO: ORDENAR al Gerente y/o Representante Legal de Salud Total EPS que en el término de veinticuatro (24) horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, proceda a realizar la coordinación pertinente con la IPS con la cual tenga convenio, para que en el término de 3 días hábiles, se materialice la entrega de los insumos previamente autorizados al agenciado, esto es: (i) prótesis mi modular transfemoral, rodilla 4 ejes, hidráulica, pie carbono alto retorno de energía, (ii) hit linder transfemoral con sistema de anclaje por pin de traba + lanzadera, en las condiciones dispuestas por la Doctora Carmenza Isabel Mendoza Martínez, especialista fisiatra adscrita a IPS Salud Medical S.A.S., el 23 de mayo de 2022, advirtiendo, que en el evento en que a IPS con la cual tenga convenio no pueda hacer la entrega en dicho término, deberá Salud Total EPS realizar la contratación o convenio pertinente de forma inmediata para dar cumplimiento a lo aquí ordenado, a fin de atender la patología de amputación de miembros que presenta el agenciado». 2.3.

Dicha providencia no fue impugnada. Remitida a la Corte Constitucional, a través de auto del 14 de septiembre de 2023 tal Corporación no la seleccionó. 2.4. El 23 de noviembre de 2023, ante el presunto incumplimiento de la orden, Edgar Gómez Cubillos promovió incidente de desacato, bajo el argumento de que, si bien la entidad promotora de salud le entregó dos autorizaciones a través de las cuales redireccionó a una entidad el suministro del kit como la prótesis, lo cierto es que para esa fecha no había sido recibido. 2.5.

Con auto del 1º de diciembre de 2023, el Juzgado Trece Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bucaramanga, ordenó la apertura del desacato; y, agotado el trámite de rigor, mediante proveído del 15 de diciembre de esa anualidad, sancionó a Santiago Ramírez Segura en calidad de representante legal de SALUD TOTAL EPS, con multa de 5 días de arresto y 5 días de salarios mínimos legales mensuales vigentes, al advertir incumplida la sentencia, decisión que fue confirmada en sede de consulta por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Conocimiento de esa ciudad, con auto del 15 de enero de 2024. 3.

Acudió SALUD TOTAL EPS a través de su representante legal a la tutela, tras estimar vulnerados sus derechos, con fundamento en que no ha negado la prestación del servicio; y, contrario a ello, la prótesis se encontraba autorizada; sin embargo, el accionante exigía una marca específica, lo que dificultó la fabricación y entrega por parte del proveedor.

Manifestó que lo anterior fue informado al juez fallador, con el soporte y trazabilidad de la gestión adelantada a fin de entregar lo ordenado; sin embargo, ello no fue tenido en cuenta al momento de resolver el incidente de desacato. A su juicio, los juzgadores incurrieron en los defectos fáctico, procedimental y sustantivo; al omitir analizar (i) la conducta de la entidad, (ii) la existencia de la responsabilidad subjetiva, (iii) las actuaciones alentadas por la EPS y (iv) « la posición probada del interesado ante los proveedores que ha dilatado la entrega de la prótesis ordenada».

III. FALLO IMPUGNADO 4. La Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga negó el amparo promovido por el actor, con fundamento en que las decisiones proferidas en el trámite incidental por las autoridades demandadas están motivadas y se sustentan en la información recaudada, sin que advirtieran acreditados los argumentos defensivos del representante de la entidad promotora de salud.

IV. IMPUGNACIÓN 5. El demandante impugnó la sentencia e insistió en el quebranto de sus derechos. En su criterio, el a quo no tuvo en cuenta las pruebas aportadas que demostraban el acatamiento del fallo; y, por ende, la imposibilidad de emitir una sanción en su contra. 6. Por consiguiente, solicitó: (i) revocar la sentencia impugnada y (ii) anular todo lo actuado en el trámite incidental promovido en su contra; lo anterior, al constatarse la buena fe y el cumplimiento objetivo de la orden emitida en sede de tutela.

V. CONSIDERACIONES 7. De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015 «modificado por el Decreto 333 de 2021», en concordancia con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la sentencia adoptada en primera instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, de quien es su superior funcional. 8.

Dispone el artículo 86 de la Constitución Política, y así lo reitera el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991, que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que la ley contempla; amparo que solo procederá si el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 9.

Cuando la acción de tutela se orienta contra “la providencia que resuelve un incidente de desacato”, las exigencias para su procedencia se circunscriben a que: i) la decisión esté ejecutoriada, ii) se acrediten los requisitos generales de procedencia de la acción contra providencias judiciales, y se sustente, por lo menos, la configuración de un defecto (vía de hecho) y, iii) los argumentos del promotor del mecanismo de amparo, deben ser consistentes con lo planteado en el trámite incidental[footnoteRef:1]. [1: Corte Constitucional, sentencia SU034-18.] 10.

La jurisprudencia de forma reiterada ha expuesto que el incidente de desacato no sólo constituye un instrumento que procura la ejecución de la sentencia de tutela, sino que, además, comporta un procedimiento de carácter sancionatorio en contra del posible responsable del incumplimiento. Lo anterior resulta trascendente, pues podría implicar que una decisión de tutela se desobedezca y no genere responsabilidad subjetiva del encargado del cumplimiento o que, por el contrario, se cumpla el fallo y a pesar de ello el juicio de responsabilidad subjetivo genere sanción, por la negligencia o el dolo expresado por el incidentado.

En ese sentido, la Corte Constitucional ha expuesto: « Siendo el incidente de desacato un mecanismo de coerción que tienen a su disposición los jueces en desarrollo de sus facultades disciplinarias, el mismo está cobijado por los principios del derecho sancionador, y específicamente por las garantías que éste otorga al disciplinado. Así las cosas, en el trámite del desacato siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela.

Así las cosas, el solo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, ya que es necesario que se pruebe la negligencia o el dolo de la persona que debe cumplir la sentencia de tutela. » (CC T-512/11) 11. También es preciso indicar que la actividad del juez que conoce del incidente, se contrae a valorar lo decidido en la sentencia y concretamente, lo relativo a la parte resolutiva del fallo del cual se alega el incumplimiento y a « indagar por la presencia de elementos que estén dirigidos a probar la responsabilidad subjetiva », de acuerdo con lo establecido por la Corte Constitucional[footnoteRef:2]. [2: CC T- 512 del 30 de junio de 2011, en la que reiteró lo dicho en las sentencias T- 1113 de 2005 y T-171 191 de 2009] 12.

De manera que, al ser el desacato una manifestación del poder disciplinario del juez, la responsabilidad de quien en él incurra es de carácter subjetivo, lo que significa que no puede presumirse la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento sino que, para que haya lugar a imponer una sanción, se requiere comprobar la negligencia de la persona obligada a cumplir el mandato constitucional. 13.

En el asunto, el actor cuestiona la decisión proferida el 15 de diciembre de 2023 por el Juzgado Trece Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bucaramanga, que fuera confirmada por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de esa ciudad el 15 de enero de 2024, por las cuales se le sancionó por desacato a la orden de tutela dada a la EPS SALUD TOTAL mediante fallo del 16 de junio de 2023.

Lo anterior, al considerar que la sanción se produjo con el quebrantamiento de sus derechos fundamentales, pues no se tuvo en cuenta la imposibilidad jurídica en la que se encontraba para acatar el fallo de tutela, en tanto que la entrega de la prótesis ordenada por el juez, no se debió por negligencia o descuido de la entidad sino por el “capricho” del actor quien requería una marca especial. 14.

Frente a la decisión de segunda instancia se advierten satisfechos los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias proferidas al interior del incidente de desacato, toda vez que: i) se encuentra ejecutoriada por haber sido proferida en consulta, ii) se cumple con el requisito de inmediatez, y iii) contra la misma no procede recurso alguno, con lo cual se satisface el requisito de subsidiariedad.

Sin embargo, no se observa que el trámite adelantado ni el fallo cuestionado configure alguna de las causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela. 15. De la revisión del procedimiento, se evidencia lo siguiente: 15.1. La solicitud de iniciación del trámite incidental se presentó el 23 de noviembre de 2023; y, al día siguiente, el Juzgado Trece Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bucaramanga, requirió al representante legal de la EPS SALUD TOTAL para que informara sobre el cumplimiento del fallo de tutela del 16 de junio de 2023 proferido por ese despacho. 15.2.

El 1º de diciembre siguiente, el citado despacho dio apertura al incidente de desacato; y, ordenó como prueba, oficiar a los Gerentes y/o Representantes legales del Centro Integral de Rehabilitación Colombia CIREC y ORTHOSANDER de Bucaramanga, para que se pronunciaran concretamente en relación con las razones que han impedido la elaboración, fabricación, compra e importación de los servicios médicos aludidos en la sentencia. 15.3.

Una vez se analizaron las respuestas emitidas por los accionados como vinculados, el Juzgado Trece Penal Municipal de Garantías de Bucaramanga, concluyó que, si bien SALUD TOTAL EPS informó las razones que le han impedido acatar la orden judicial, bajo el argumento que la entrega de la prótesis no se ha efectuado por circunstancias atribuibles al accionante, lo cierto es que, la toma de medidas se fijó cinco meses después de proferir el fallo, sin que la justificación de que el servicio ya esté autorizado, demuestre su cumplimiento.

Así lo dijo: «…el agendamiento de la cita para la toma de medidas con posterioridad a la iniciación del presente trámite, no se traduce automáticamente en el cumplimiento de la orden judicial (…) no resulta admisible para esta Instancia Judicial que el Centro Integral de Rehabilitación Colombia CIREC pretenda excusar a la EPS, manifestando que el paciente requirió la elaboración de la prótesis con material específico no relacionado en la autorización de servicios, pues ante dicha hipótesis debió prestar el servicio de acuerdo con las indicaciones obrantes en la fórmula médica y en el formato de autorización, aspecto frente al cual tampoco se entrevé una actuación por parte de la EPS para exigirle a la IPS asignada la prestación del servicio, en los términos y condiciones señalados en la orden y autorización médicas».

En cuanto al aspecto subjetivo, resaltó que de manera reiterada conminó al demandado a acatar la sentencia de tutela; sin embargo, ha sido renuente «sin que hubiere demostrado a nivel técnico y científico una circunstancia que le impida proceder de conformidad». 15.4. Con proveído del 15 de diciembre de 2023, el Juez en mención, sancionó con 5 días de arresto y multa de 5 salarios mínimos legales mensuales vigentes, a Santiago Ramírez Segura, en calidad de Gerente de SALUD TOTAL EPS Bucaramanga, por incumplimiento de la orden emitida por esa autoridad el 16 de junio de 2023. 15.5.

Remitido el asunto para desatar el grado jurisdiccional de consulta, por auto del 15 de enero de 2024, el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Conocimiento de Bucaramanga, confirmó la sanción. Indicó que la entidad promotora de salud no realizó las gestiones tendientes a la materialización de la orden de amparo; y, además no aportó prueba que demostrara una causal de fuerza mayor, caso fortuito o imposibilidad material de cumplimiento de la misma, máxime cuando se probó que la EPS ha direccionado a la incidentante a diferentes prestadores y han tomado las medidas al paciente en varias ocasiones, sin que a la fecha de se haya culminado el proceso de compra e importación de la prótesis. 16.

Con base en lo anterior, se evidencia que a la parte actora se le garantizaron sus derechos a la contradicción y a la defensa, pues tuvo la oportunidad procesal para ejercerlos y poner en consideración de la autoridad lo que ahora propone en sede constitucional. 17. En lo atinente a los defectos alegados, conforme se vio, los jueces demandados abordaron la temática propuesta, a partir de una adecuada valoración de los elementos de convicción que se acopiaron en el trámite incidental; sopesaron tanto la manifestación del accionante como la justificación de la EPS SALUD TOTAL, examinaron las respuestas allegadas por la IPS y concluyeron que, a la fecha, si bien estaba autorizada la prótesis, su entrega no se ha efectuado, por lo que la orden no había sido cumplida, lo que evidencia la negligencia del incidentado. 18.

El razonamiento de los jueces demandados no puede controvertirse en el marco de la acción de tutela, cuando de manera alguna se percibe ilegítimo o caprichoso. Entendiendo, como se debe, que la misma no es una herramienta jurídica adicional, que en este evento se convertiría prácticamente en una tercera instancia, no es adecuado plantear por esta senda la incursión en causales de procedibilidad, originadas en la supuesta arbitrariedad en la interpretación de las reglas aplicables al asunto, valoraciones probatorias o en el aislamiento a los lineamientos jurisprudenciales sobre el caso debatido. 19.

Por lo tanto, se confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión de Tutelas No. 1, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Confirmar el fallo impugnado, con fundamento en lo expuesto en precedencia. 2. Notificar a las partes de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.

Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez ejecutoriado el presente proveído. Cúmplase, FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARATIVO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 14