Rad. 102776 Caja de Compensación COMFENALCO VALLE DELAGENTE Impugnación JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente STP2582-2019 Radicación n.° 102776 (Aprobación Acta No. 51) Bogotá D.C., veintiséis (26) de febrero de dos mil diecinueve (2019) VISTOS Decide la Sala el recurso de impugnación interpuesto por la Caja de Compensación COMFENALCO VALLE DELAGENTE contra el fallo de tutela proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto el 10 de diciembre de 2018, que no concedió el amparo invocado contra el Juzgado Penal del Circuito de Túquerres y el Juzgado Promiscuo Municipal de Ospina, con ocasión de las decisiones emitidas en otra acción de igual naturaleza.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron recogidos en la decisión de primera instancia en los siguientes términos:[footnoteRef:1] [1: Folios 213 a 215, cuaderno 1.] Indicó el accionante que en el período comprendido entre el segundo semestre del año 2010 y el primer semestre del año 2011, el país sufrió una fuerte ola invernal que afectó diferentes zonas del país, causando graves daños a viviendas ubicadas en zona rural y urbana de 989 municipios de nuestro país, motivo por el cual el Gobierno Nacional tomó medidas en las diferentes áreas de los sectores rural y urbano para mitigar la crisis e impedir la extensión de sus efectos, por lo que medíante los Decretos N° 4579 de 2010 y 4580 de 2010, declaró la situación de desastre en todo el territorio nacional, ocasionado por el Fenómeno de La Niña 2010-2011, así como también la Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, respectivamente.

Señaló que a raíz de lo anterior, mediante el Decreto N° 4819 de 2010, el Gobierno Nacional creó el FONDO ADAPTACIÓN, cuyo objeto es la recuperación, construcción y reconstrucción de las zonas afectadas por la ola invernal - Fenómeno de La Niña 2010-2011, entidad esta que priorizó la postulación del "PROGRAMA NACIONAL DE REUBICACIÓN Y RECONSTRUCCIÓN DE VIVIENDAS PARA LA ATENCIÓN DE HOGARES DAMNIFICADOS Y/0 LOCALIZADOS EN ZONAS DE ALTO RIESGO NO MITIGABLE AFECTADAS POR LOS EVENTOS DERIVADOS DEL FENÓMENO DE LA NIÑA 2010-2011".

Comentó que dicho programa tiene como propósito proveer soluciones de vivienda a: propietarios, poseedores o mejoratarios de baldíos que se encuentren reportados en el Registro Único de Damnificados -REUNIDOS- con viviendas destruidas y comunidades afectadas localizadas en zonas de alto riesgo no mitigable. Para tal cometido, suscribió con COMFENALCO VALLE DELAGENTE el Contrato N° 081 de 2012 a efecto de que este realizara las funciones de Operador Zonal en los departamentos de Atlántico, Cauca y Nariño, y que con base a los lineamientos definidos previamente por el Fondo Adaptación, procediera a proveer de soluciones de vivienda acorde con la demanda requerida.

Afirmó que con base en lo anterior, en el Municipio de Ospina - Nariño se procedió con la fase de verificación del citado Programa, estipulada en los manuales de vivienda del Fondo Adaptación. De tal forma que, tras establecerse quiénes eran las personas que poseían la característica de elegibilidad para ser beneficiarios de una solución de vivienda por parte del Fondo Adaptación, en el Departamento de Nariño se seleccionaron seis mil cuatrocientos ocho (6.408) registros y, una vez realizado el censo respectivo, para el municipio de Ospina -N- se escogió la empresa constructora encargada de socializar los proyectos con los beneficiarios, en este caso, el único proyecto aprobado por COMFENALCO VALLE DELAGENTE y el contratista "UNIÓN TEMPORAL BETHLEHEM", es la "Urbanización Villa María".

Por lo tanto, esgrimió que los demás proyectos, incluido el denominado "Urbanización San Andrés", simplemente se quedó como un anteproyecto que fue presentado como adicional por fuera del término de aprobación por la situación contractual que se encontraba COMFENALCO VALLE DELAGENTE y el FONDO ADAPTACIÓN, por tal motivo no logró ser aprobado por el Operador Zonal.

Conforme lo anterior, refirió que el Contrato No. 081 de 2012 estuvo vigente hasta el 31 de diciembre de 2017 y, por esta razón, el 21 de noviembre del 2017 COMFENALCO VALLE DELAGENTE en calidad de Operador Zonal del FONDO ADAPTACIÓN, en atención al vencimiento del contrato suscrito para la ejecución de sus actividades radicó oficio mediante el cual solicitó al citado Fondo la ampliación del plazo del contrato, solicitando, entre otras, la asignación de recursos que conllevaran a la ejecución del proyecto denominado "Urbanización San Andrés" en el Municipio de Ospina; sin embargo, no se obtuvo respuesta alguna.

Ante la falta de respuesta, manifestó que se decidió por parte de las dos entidades suspender el contrato el día 28 de diciembre de 2017 hasta el 27 de enero de 2018, es decir, por el término de un (1) mes, con el fin de estudiar la posibilidad de dar continuidad al contrato. Así que, vencido el término de la suspensión del mismo y al no ser resuelta la solicitud de continuidad por parte del FONDO ADAPTACIÓN, mediante comunicado del 14 de febrero del 2018 la entidad que representa manifestó al Fondo su interés y obligación contractual de dar cumplimiento cabal a las cláusulas del contrato, razón por la cual se le informó que el contrato 081 seguía vigente en cuanto al desarrollo de las actividades contratadas al 31 de diciembre de 2017.

Relató que continuó presentando solicitudes en ese sentido ante el FONDO DE ADAPTACIÓN y teniendo en cuenta que el contrato 081 de 2012 se encontraba vencido en cuanto a plazo, se decidió por las dos entidades desarrollar las actividades tendientes a la culminación de los proyectos de vivienda que se encontraban contratados hasta el 31 de diciembre de 2017.

Ello además, tuvo como efecto que a partir del 1 de febrero de 2018 se volviera de competencia y responsabilidad exclusiva del FONDO ADAPTACIÓN la ejecución de los proyectos que va se habían viabilizado y los que aún no cuentan con una aprobación, ni están dentro de un plan de intervención, así como los que se encuentran pendientes de asignación de recursos para su contratación y ejecución. En consecuencia de lo anterior, COMFENALCO VALLE DELAGENTE quedó impedido legal y contractualmente para desarrollar actividades tendientes a la ejecución de los proyectos de vivienda que no habían sido contratados al 31 de diciembre de 2017, como es el caso del Proyecto "Urbanización San Andrés" del municipio de Ospina, que ni siquiera fue aprobado ni viabilizado mediante la aprobación de un plan de intervención. El día 05 de septiembre del año 2018, el JUZGADO PROMISCUO MUNICIPAL DE OSPINA - NARIÑO, notificó la acción de tutela interpuesta por el señor SEGUNDO ABRAHAM AREVALO HERNANDEZ Y OTROS, en su contra y en la de varias entidades.

Acto seguido, el día 12 de septiembre del año 2018, el mentado Juzgado notificó la providencia de primera instancia declarando improcedente la acción de tutela. No obstante, el día 2 de octubre del año 2018, el JUZGADO PENAL DEL CIRCUITO DE TÚQUERRES (N), les notificó el auto de fecha 28 de septiembre del año 2018, mediante el cual se admitió la impugnación realizada por la parte accionante, sin correrle traslado del documento de impugnación aportado por la misma, situación que es contraria a derecho y violatoria al derecho fundamental que le asiste al debido proceso, ordenándose una prueba de oficio mediante Despacho Comisorio, la cual no fue practicada.

Posteriormente, advirtió que el día 29 de octubre del año 2018, el JUZGADO PENAL DEL CIRCUITO DE TÚQUERRES no tuvo en cuenta el acervo probatorio aportado por COMFENALCO VALLE DELAGENTE al Juzgado de Primera instancia, desconociendo la situación contractual anteriormente mencionada, recurriendo a vías de hecho al momento de emitir fallo contradictorio de segunda instancia, resolviendo revocar la providencia anterior y ordenando a la entidad elaborar un cronograma, en el cual se establecieran fechas límites para la ejecución del proyecto denominado "Urbanización San Andrés", respecto del cual se encuentra impedido para realizar funciones de Operador Zonal, por el vencimiento en el plazo del Contrato 081 de 2012.

Finalmente, solicitó se proceda a proteger el derecho fundamental al debido proceso administrativo vulnerado por el JUZGADO PENAL DEL CIRCUITO DE TÚQUERRES, al incurrir en VÍAS DE HECHO por omitir la valoración del acervo probatorio al proferir el fallo de tutela de segunda instancia del 29 de octubre del año 2018 y, en consecuencia, se ordene a dicho Juzgado que declare la nulidad de todo lo actuado a partir del auto admisorio de impugnación y corra traslado a las entidades involucradas del escrito presentado por la parte accionante, a efecto de ejercer en debida forma el trámite de defensa y contradicción. (Textual).

EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, el 10 de diciembre de 2018 resolvió no conceder el amparo invocado, porque contrario a lo censurado por la parte accionante, a partir de las pruebas aportadas se constata que el fallo de tutela de primera instancia emitido dentro de la acción de tutela 528383104001201800045 sí le fue debidamente notificado, y porque la acción de tutela no fue establecida para censurar decisiones de la misma naturaleza.

Por lo anterior, denegó el amparo invocado con ocasión del trámite de tutela y declaró improcedente el amparo frente a las sentencias de tutela.[footnoteRef:2] [2: Folios 213 a 224, cuaderno 1.] LA IMPUGNACIÓN El 10 de diciembre de 2018, la parte accionante presentó recurso de impugnación, insistiendo sobre en los argumentos con base en los cuales elevó su solicitud de amparo y su inconformidad frente al fallo de segunda instancia emitido dentro de la acción de tutela 528383104001201800045.[footnoteRef:3] [3: Folios 245 a 251, cuaderno 1.] CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para resolver el recurso de impugnación interpuesto por Caja de Compensación COMFENALCO VALLE DELAGENTE contra el fallo de tutela de primera instancia proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto.

Al respecto, el problema jurídico que convoca a la Sala consiste en establecer si contra el fallo de segunda instancia emitido dentro de la acción de tutela 528383104001201800045, se configuran las causales de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias de igual naturaleza y, en consecuencia, debe revocarse el fallo de primera instancia y concederse el amparo invocado.

Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias de igual naturaleza. Como ha sido recurrentemente reiterado por esta Corporación, la acción constitucional de tutela es un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales. Su prosperidad va ligada al cumplimiento de estrictos requisitos de procedibilidad que implican una carga para la parte accionante, tanto en su planteamiento como en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional.

Por este motivo, y como ha sido desarrollado por la Doctrina constitucional, la acción de tutela contra providencias judiciales exige: 0. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. 0. Que hayan sido agotados todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. 0.

Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. 0. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que atañe a los derechos fundamentales del accionante. 0.

Que el accionante identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial, siempre que esto hubiere sido posible. 0. Que la decisión judicial contra la cual se formula la acción de tutela no se corresponda con sentencias de tutela.

Los anteriores requisitos, no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido reiterados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 2005, luego en las decisiones T-332, T-212 y T-780 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mencionadas providencias, en el sentido que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas solo pueden tener cabida « …si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesta ». En línea con lo anterior, se ha considerado que si bien excepcionalmente es viable acudir a la acción de tutela cuando la solicitud de amparo versa sobre el trámite o procedimiento adelantado en el marco de otra acción de igual naturaleza, esta salvedad no aplica para las decisiones adoptadas en las mismas, pues uno de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias es «Que la decisión judicial contra la cual se formula la acción de tutela no se corresponda con sentencias de tutela ».[footnoteRef:4] [4: Cfr. CSJ STP4138-2015, 07 abr 2015, Rad. 78.692;

STP15965-2017, 03 oct 2017, Rad. 94054; STP19469-2017, 21 Nov 2017, Rad. 94930; STP4239-2018, 20 mar 2018, rad. 97340; STP5259-2018, 17 Abr 2018, Rad. 97814; STP5256-2018, 17 Abr 2018, Rad. 97847; STP6894-2018, 22 May 29018, Rad. 98307; entre otras.] En ese sentido, cuando el asunto que se aborda se refiere a la regla fijada sobre la improcedencia de la acción de tutela contra sentencias de tutela, este parámetro solo admite de forma excepcionalísima su levantamiento, si se cumplen las condiciones señaladas en la providencia de unificación jurisprudencial SU-627 de 2015 de la Corte Constitucional, en la cual se señalaron tres requisitos: a) La acción de tutela presentada no comparte identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada, es decir, que no se está en presencia del fenómeno de cosa juzgada. b) Debe probarse de manera clara y suficiente, que la decisión adoptada en una anterior acción de tutela fue producto de una situación de fraude, que atenta contra el ideal de justicia presente en el derecho (Fraus omnia corrumpit) [[footnoteRef:5]]. c) No existe otro mecanismo legal para resolver tal situación, esto es, que tiene un carácter residual.[footnoteRef:6] (Textual). [5: Para hacer más comprensible el fraude que daría lugar a revisar una sentencia de tutela, se trae a colación la sentencia T-218 de 2012 de la Corte Constitucional, mediante la cual se revisó un fallo en la que un Juez de tutela de Magangué (Bolívar) le concedió a varias personas una pensión por su labor como docentes, a pesar que no contaban con los requisitos: sus cédulas de ciudadanía no eran de Magangué o Bolívar, no tenían su residencia en ese departamento, y prestaron sus labores en Departamentos diferentes al mencionado.

Por este motivo, y por cuanto era necesario proteger al erario y a la dignidad de justicia de un evidente fraude, mediante acción constitucional de tutela la Corte Constitucional dejó sin efectos esa sentencia proferida por el Juez de tutela de Magangué.] [6: Cfr. CC T-072, T-093 y T-286 de 2018.] Queda entonces claro que en atención a la fuerza normativa de la cosa juzgada y al respeto de la autonomía judicial, la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Nacional, cuando se dirige a cuestionar una decisión judicial, tiene carácter excepcional, y su prosperidad está atada a que se cumplan los requisitos de procedibilidad anteriormente enunciados.

De manera que quien acude a ella tiene la carga no sólo respecto de su planteamiento, sino de su demostración. Análisis del caso concreto. En el caso bajo examen, la parte accionante censura que el fallo de segunda instancia proferido dentro de la acción de tutela 528383104001201800045 no valoró adecuadamente las pruebas aportadas en esa etapa.

Al respecto, la Sala encuentra que debe confirmar el fallo de tutela de primera instancia porque se descarta que se configuren los requisitos que excepcionalmente habilitan la acción de tutela en estos casos, pues, en primer lugar, se evidencia que la presente solicitud de amparo comparte identidad procesal con la radicada bajo el número 528383104001201800045, en la medida que se fundamentan en los mismos hechos y la misma causa petendi, la cual tiene que ver con la ejecución del Contrato 081 de 2012.

Se descarta que en relación con este asunto se haya presentado algún hecho nuevo que habilite acudir a este escenario constitucional, porque como le fue indicado en primera instancia, existe otro mecanismo judicial para revisar los fallos de tutela. En segundo lugar, la Sala considera que la parte accionante no probó que la decisión censurada fuera producto de un fraude, ya que lo único que se evidencia es una diferencia de criterio con las autoridades accionadas, a partir de la cual no se logra derruir el ideal de justicia presente en el derecho.

Finalmente, la Sala advierte que la presente solicitud de amparo no es procedente porque la parte accionante tuvo la oportunidad de impulsar recurso de revisión de la acción de tutela. Se trata del mecanismo principal de defensa, como fue recogido en el fallo de tutela de primera instancia y en la sentencia SU-1219 de 2001: Ahora bien, los jueces de tutela también pueden incurrir en arbitrariedades inexcusables al proferir una sentencia de tutela, que sitúan su conducta en los extramuros del derecho.

Frente a esta posibilidad la persona no debe quedar inerme. En este evento, el ordenamiento jurídico colombiano ha establecido un mecanismo de control para evitar la vulneración de los derechos fundamentales mediante sentencias de tutela, en nombre de la defensa de los mismos… … El mecanismo constitucional diseñado para controlar las sentencias de tutela de los jueces constitucionales que conocen y deciden sobre las acciones de tutela, por decisión del propio Constituyente, es el de la revisión por parte de la Corte Constitucional… (Textual).

Se trata de una oportunidad con la que la parte accionante contó y del escenario idóneo para debatir si las decisiones censuradas ciertamente contrariaban la doctrina fijada mediante la sentencia SU-377 de 2014. Como fue detallado en la sentencia SU-1219 de 2001, la revisión puede ocurrir porque la Corte Constitucional decide oficiosamente seleccionar el caso, o porque una autoridad competente para ello insiste en su revisión. Se trata de un procedimiento previsto en los artículos 49 a 52 del reglamento interno de esa Corporación. De esta manera, si ese alto tribunal decide no seleccionar de oficio un caso para revisión, y la parte accionante considera que hay afectación de sus derechos fundamentales, lo procedente es que promueva el recurso de insistencia ante dicha Corporación. Al respecto, fue consultada la página de la Corte Constitucional para revisar el trámite dado a la acción de tutela 528383104001201800045 en sede de revisión, encontrando que la misma fue radicada en esa Corporación el 23 de abril de 2018 bajo el número interno T7152016; que el pasado 28 de enero ese alto tribunal decidió no seleccionarla; como no fue interpuesto el recurso de insistencia, las decisiones censuradas hicieron tránsito a cosa juzgada constitucional el pasado 11 de febrero.[footnoteRef:7] [7: Corte Constitucional [en línea:] http://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/ (última consulta: febrero 25 de 2019).] De esta manera, se verifica que en el presente caso no se cumple con el requisito de subsidiariedad y se descarta que el trámite adelantado haya sido contrario a los derechos invocados, comoquiera que se evidencia que la Corte Constitucional, intérprete autorizado de la Carta Política, guardiana de la integridad del texto superior en virtud de su artículo 241, y órgano de cierre de la jurisdicción constitucional, decidió no seleccionar su caso para revisión, y que la parte accionante tampoco acudió a la Procuraduría General de la Nación o a la Defensoría del Pueblo, para que dichas autoridades, si encontraban que su caso cumplía con los requisitos del artículo 33 del Decreto 2591 de 1991, promovieran el recurso de insistencia ante dicha Corporación. Se evidencia entonces que de los tres supuestos establecidos en la jurisprudencia para que proceda la tutela contra decisión de tutela, no se cumple ninguno. Por lo cual debe confirmarse la improcedencia de la solicitud de amparo.

Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado. 1. NOTIFICAR a los sujetos procesales el presente fallo, por el medio más expedito. 2. Envíese la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del término indicado en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 13