Radicado 76001220400020240001401 Número interno 135713 Impugnación de Tutela YHONNATAN ESTIBEN HOYOS GÓMEZ FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado ponente STP2570-2024 Radicación n°. 135713 Acta No. 034 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de febrero de dos mil veinticuatro (2024). I. ASUNTO 1. Se pronuncia la Sala sobre las impugnaciones presentadas por el Juez 18 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali y el Fiscal 153 Seccional Vijes (Valle), contra el fallo proferido el 24 de enero de 2024, mediante el cual, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, le amparó los derechos fundamentales a la defensa y al debido proceso a YHONNATAN ESTIBEN HOYOS GÓMEZ, y en consecuencia, le ordenó al citado despacho «aceptar el cambio de perito peticionado por la defensa de (…) HOYOS GÓMEZ, y disponga lo necesario para que el perito psicólogo o psiquiatra contratado por la defensa, cualquiera que sea su nombre, lleve a cabo la entrevista a la menor víctima y practique la prueba pericial (…)» 2.
A la actuación vinculó a las partes e intervinientes del proceso Penal radicado 768960018920170008. II.
HECHOS 3. Fueron precisados por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, en el fallo de tutela de primera instancia, en los siguientes términos: «Explicó la defensora del señor YHONNATAN ESTIBEN HOYOS GÓMEZ, que en audiencia del 12 de diciembre de 2023 solicitó al Juzgado 18 Penal de Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali cambio de perito psicólogo dentro del proceso penal radicado 7689600189201700087.
Explicó que el profesional que se anunció en la audiencia preparatoria cuando se pidió la prueba pericial, sin practicar la prueba, renunció al cargo aduciendo exceso de trabajo y situaciones personales. Anotó la accionante que el Juzgado Dieciocho no accedió a su solicitud, argumentando que no era factible el cambio de perito porque ello sería sorprender a las partes con una nueva prueba.
Explicó la accionante que la decisión cuestionada desconoce lo consagrado en el artículo 415 del Código de Procedimiento Penal, por lo tanto, solicitó: a) Tutelar los derechos invocados; b) Ordenar al Juzgado 18 Penal del Circuito de Cali aceptar el cambio de perito psicólogo y fijar fecha para la recepción del testimonio de este; y, c) Disponer que la judicatura en mención emitida orden a la Comisaría de Familia de Vijes para que la psicóloga de la Defensa entreviste a la supuesta menor víctima.» III.
FALLO IMPUGNADO 4. El Tribunal Superior de Cali, le amparó los derechos fundamentales a la defensa y al debido proceso a YHONNATAN ESTIBEN HOYOS GÓMEZ y, en consecuencia, le ordenó al Juzgado 18 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali: «aceptar el cambio de perito peticionado por la Defensa de YHONNATAN ESTIBEN HOYOS GÓMEZ, y disponga lo necesario para que el perito psicólogo o psiquiatra contratado por la defensa, cualquiera que sea su nombre, lleve a cabo la entrevista a la menor víctima y practique la prueba pericial (…)».
Lo anterior, con fundamento en que se decretó la prueba pericial, «el nombre del profesional resulta indiferente para la práctica de la prueba, se trata de un experto que va a rendir un dictamen, a quien se convoca por sus conocimientos técnicos o científicos, en modo alguno se lo puede asimilar ni confundir con un testigo de hechos.» 5. Un Magistrado integrante de la Sala de Decisión, salvó parcialmente el voto, pues consideró lo siguiente: «(…) si bien comparto la protección, en virtud al derecho de defensa, que si bien ha sido negligente, por el tiempo que ha tenido para la realización de las diligencias desde el año 2018 a la fecha y no lo ha hecho, observo viable disponer que se cambie el perito que ya había sido ordenado y que el Juez vele por el cumplimiento de las garantías de los demás sujetos procesales, pero sin ordenar la realización de la entrevista, por cuanto que esta es actividad del perito si a bien lo tiene.» IV.
LAS IMPUGNACIONES 6. Inconformes con la sentencia de tutela de primera instancia, el Juez 18 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali y el Fiscal 153 Seccional Vijes (Valle), la impugnaron y solicitaron que se revoque la decisión de primera instancia. Lo anterior, con fundamento en lo siguiente: 6.1. Apelación del Juez 18 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali. -.
La orden del Tribunal de Cali «contradice los principios y las bases sobre las cuales se edifica el sistema de tendencia acusatoria en Colombia principalmente la independencia judicial, la prohibición de decretar pruebas de oficio o interferir en su práctica.» -. Se aparta de lo ordenado toda vez que «es el despacho quien debe disponer lo necesario para que el perito psicólogo o psiquiatra contratado por la defensa, cualquiera que sea su nombre, lleve a cabo la entrevista a la menor víctima y practique la prueba pericial” Es decir, ¿Debemos permitir su práctica, citar a la víctima y conminarla para que rinda una entrevista incluso a través de conducción policiva? ¿Todo esto como una orden impartida por este Juez? Me pregunto entonces, ¿Y si la víctima se niega a ser entrevistada? ¿En dónde quedan los deberes de la judicatura de impedir la revictimización en una hipótesis criminal tan agraviante para una menor de edad cuando se me puede conminar con arresto que debo hacer todo lo necesario para que se entreviste a la niña?». -.
El derecho a la defensa «no es absoluto y se debe ponderar la incidencia de una orden judicial cuando se vean comprometidos los derechos de los niños o niñas presuntas víctimas de un delito sexual, lo cual la sentencia de tutela ni siquiera menciona en su parte motiva, desconociendo de forma protuberante los precedentes antes indiciados emanados de nuestra guardiana de la Constitución Política en los términos del artículo 241 superior.» 6.2.
Impugnación del Fiscal 153 Seccional Vijes (Valle) -. En la audiencia preparatoria «llevada a cabo el 24 de octubre de 2018, se decreta por parte del señor Juez para la defensa en los testimoniales, el testimonio del perito Carlos Vidal, y como documentales informe Perito Psiquiatría Carlos Vidal.» No obstante, «a la fecha dicho documento y/o peritaje no lo conoce la Fiscalía. Y considera que sí se está sorprendiendo a la Fiscalía ya que el argumento llevado a cabo en la audiencia de juicio oral no tuvo congruencia.» -.
Sí se trata «de un perito nuevo y no se descubrió la base pericial en la preparatoria o en el término de cinco días como se da legalmente (…)» VI. CONSIDERACIONES 7. De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015 «modificado por el Decreto 333 de 2021», en concordancia con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala de tutelas de la Sala de Casación Penal para pronunciarse sobre las impugnaciones interpuestas contra la sentencia adoptada en primera instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, de quien es su superior funcional. 8.
Dispone el artículo 86 de la Constitución Política, y así lo reitera el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991, que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que la ley contempla; amparo que solo procederá si el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 9.
Atendiendo a que los argumentos del Juez 18 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali y el Fiscal 153 Seccional de Vijes (Valle), son coincidentes, se analizarán conjuntamente. 10. En el presente asunto, YHONNATAN ESTIBEN HOYOS GÓMEZ, a través de su apoderada, acude a la acción de tutela tras considerar que el Juzgado Dieciocho Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali vulnera los derechos a la defensa y al debido proceso, por cuanto, en desarrollo de la sesión de juicio oral del 12 de diciembre de 2023, no accedió a su solicitud de «cambio de testigo», la cual, sustentó en que «el que estaba y se decretó a nombre del señor Carlos Vidal, el cual, nos ha dicho que no tiene el tiempo para atender esa pericia (…)» 11.
En atención al disenso que planteó el accionante a través de su apoderada y los argumentos expuestos por los impugnantes (juez y fiscalía), es oportuno recordar que la acción de amparo de los derechos fundamentales, por principio general, es improcedente contra actuaciones y decisiones judiciales; sin embargo, se ha permitido la intervención excepcional del juez de tutela, ante la ausencia de medios de defensa para conjurar la afectación, o cuando existiendo se tornan ineficaces. 12.
Es que precisamente, se ha explicado que las características de subsidiariedad y residualidad son predicables de la acción de amparo, aparejan como consecuencia que no pueda acudirse a tal mecanismo excepcional para lograr la intervención del juez constitucional en procesos en trámite, porque ello a más de desnaturalizar su esencia, socava postulados fundamentales como la independencia y la autonomía funcionales que rigen la actividad de la Rama Judicial, al tenor de la preceptiva contenida en el artículo 228 de la Carta Política. 13.
Por lo anterior, no puede promoverse este excepcionalísimo medio de defensa para reemplazar los procedimientos ordinarios, cuando la tutela se concibió precisamente para suplir la ausencia de éstos y no para resquebrajar los ya existentes, todo lo cual impide considerarlo como medio alternativo o instancia adicional al cual acudir para enderezar actuaciones judiciales supuestamente viciadas. 14.
En el presente asunto con la documentación que reposa en el expediente de tutela y los audios de las audiencias preparatoria y la sesión de juicio oral donde se suscitó la controversia «cambio de testigo», la Corte logró evidenciar lo siguiente: 14.1. La Fiscalía 153 Seccional de Vijes (Valle) presentó escrito de acusación en contra de YHONNATAN ESTIBEN HOYOS GÓMEZ, por la presunta comisión del delito de actos sexuales con menor de catorce años. 14.2.
Por reparto efectuado el 19 de diciembre de 2017, correspondió el asunto al Juzgado Dieciocho Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali, donde el 17 de mayo de 2018 se realizó la audiencia de formulación de acusación y el 24 de octubre siguiente la preparatoria. En aquella oportunidad, en cuanto interesa, ocurrió lo siguiente: (i) La defensa de HOYOS GÓMEZ, descubrió y enunció «el informe del perito psiquiatra psicólogo Carlos Vidal, informe que este momento no le puedo hacer traslado pero 5 días antes del juicio, yo lo haré llegar (…) Testigo, el doctor Carlos Vidal que es el psicólogo psiquiatra» [footnoteRef:1] [1: Récord; 23:45 a 24:00 minutos.] (ii) Posteriormente expuso: «como testigo directo se hará una entrevista, un cuestionario, realizado por el psicólogo directamente, no son preguntas mías, todavía no hemos llegado allá, todavía no se ha tomado la entrevista, por eso es que el informe se entregará 5 días antes del juicio porque se está terminando, estamos en esos trámites.»[footnoteRef:2] [2: Récord: 1:03:46 a 1:56:00 minutos. ] (iii) El juez le preguntó a la defensa ¿o sea lo que usted va a hacer es que a partir del peritazgo de ellos va a refutar el peritazgo de ellos, o qué?, y la apoderada le contestó “sí señor voy a refutar lo que la perito de la fiscalía ha dicho respecto del problema psicológico que le ha acarreado.»[footnoteRef:3] [3: Récord: 1:18:10 minutos.] (iv) Finalmente, el funcionario judicial le decretó el testimonio del perito psicólogo psiquiatra Carlos Vidal, y el informe que elabore. 14.3.
El juicio oral se instaló el 7 de noviembre de 2018 y se han adelantado varias sesiones (5 y 27 de agosto de 2019, 14 de julio de 2020, 21 de octubre de 2021, 8 de febrero y 7 de junio de 2022, 15 de febrero, 27 de junio, 21 de septiembre de 2023), y en la del 12 de diciembre de 2023, luego de que, se escuchara la declaración del procesado, se presentó lo siguiente: (i) La defensa de YHONNATAN ESTIBEN HOYOS GÓMEZ, elevó en los siguientes términos, solicitud de «cambio de testigo»: «Solicito que se me autorice el cambio de perito psicólogo, toda vez que el que estaba y se decretó a nombre del señor Carlos Vidal, el cual nos ha dicho que no tiene el tiempo para atender esa pericia, entonces se ha logrado conseguir otro perito psicólogo que es la señora María Eugenia Reina Albán, le solicito señor juez permitir el cambio de perito para que la señora pueda allegarse al proceso, de paso su señoría como quiera que en el momento en que fue decretado el testimonio el juez ordenó que se le permitiera que el perito pudiera entrevistar a la menor obviamente con el respeto de sus garantías, entonces le solicito si se libra una orden ante la Comisaría de Familia de Vijes Valle para que pueda abrir el espacio, citarse en compañía de estas personas en aras de la protección de la menor y pueda la psicóloga hacer su trabajo para poder rendir el informe, poder llegar a esta instancia ante su estrado, esa petición la hago teniendo en cuenta pues el derecho a la defensa y la igualdad de armas que le procede a mi prohijado[footnoteRef:4]. [4: Récord: 1:01:20 minutos.] (ii) Posteriormente, cuando la representante del Ministerio Público, preguntó que, si ya se había elaborado el informe por parte del perito que se decretó inicialmente –Carlos Vidal-, la defensa respondió: «No se ha hecho el peritazgo, el peritaje no se ha hecho nunca, tiene que hacerse de nuevo, el perito en su momento dijo que no podía cumplir con ese cargo, entonces este se debe realizar de nuevo, no se ha corrido traslado, se puede antes de 5 días»[footnoteRef:5] [5: Récord: 1:03:21 minutos. ] (iii) Frente a la solicitud de la apoderada del procesado, los representantes de la Fiscalía y del Ministerio Público se opusieron, básicamente porque han transcurrido casi 5 años desde que se decretó la prueba en la audiencia preparatoria que se realizó el 24 de octubre de 2018, y no puede permitirse que ahora -12 de diciembre de 2023- la defensa los sorprenda con una nueva psicóloga – psiquiatra, bajo el argumento de que el profesional Carlos Vidal «no tiene el tiempo».
El Fiscal agregó que no se dan los presupuestos para acudir a la figura de «perito sustituto». (iv) Finalmente, el Juez Dieciocho Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali[footnoteRef:6], «denegó de plano» la solicitud de la defensora, pues consideró que «es absolutamente dilatoria», pues, «la acusación se radicó el 14 de diciembre de 2018, es decir que han existido unos tiempos supremamente amplios (…) para efectos de que las partes, entre ellos la defensa hubiesen tenido dinámica y compromiso probatorio para efectos de traer a juicio, pues las pruebas que sustentan su teoría del caso (…)» [6: Récord: 1:08:56 minutos.] Destacó que: «la señora defensora no está solicitando en los términos de la jurisprudencia, de la Ley y la Constitución, un perito de reemplazo, sino que es un cambio de perito, lo que significa, igualmente un cambio de testigo, lo que no es posible en el sistema porque efectivamente varía las condiciones del sistema penal, la dinámica (…) el testigo que ya fue designado por el despacho estaría en esa hipótesis obligado a rendir la correspondiente pericia obviamente si la testigo, perdón la víctima accede a esa circunstancia (…)» 15.
Lo anterior, permite concluir que, si bien, en el presente asunto, se suscitó una controversia en la sesión de juicio oral del 12 de diciembre de 2023, originada por la solicitud de la defensa, consistente en «cambio de testigo», no es menos cierto, que la actuación penal con radicado 76869-60001-89-2017-00087-00, seguida en contra de YHONNATAN ESTIBEN HOYOS GÓMEZ, por la presunta comisión del delito de actos sexuales con menor de catorce años, se encuentra en trámite y es allí donde debe la parte accionante presentar las solicitudes encaminadas a remediar cualquier situación que estime desconocedora de sus garantías superiores.
En otras palabras, es entonces, en el proceso penal donde el interesado puede ejercer sus derechos; hasta el punto que, si los resultados no son de su agrado, tienen la oportunidad de discutir el asunto puntualmente, por ejemplo, en sus alegatos de conclusión, para que sea valorado en la sentencia, en el recurso de apelación que pueda interponer en caso de una decisión contraria a sus intereses e incluso, proponerla en el eventual recurso extraordinario de casación. Es decir, el actor aún cuenta con mecanismos de defensa judicial al interior del proceso penal, por encontrarse en curso, lo que permite predicar que, no se cumple el presupuesto de la subsidiariedad para acudir a la tutela. 16.
Asumir una posición como la pretendida por el promotor del resguardo y la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali (juez de tutela de primera instancia), implicaría desconocer las decisiones que en ejercicio de sus funciones emiten las autoridades competentes en el trámite de los procesos todavía en curso, adelantados conforme la normativa aplicable en cada caso, máxime cuando no está acreditada (ni lo avizora la Sala) una evidente situación de perjuicio irremediable que haga forzosa la intervención transitoria del juez constitucional. 17.
En consecuencia, al existir un escenario natural de discusión sobre el asunto sometido al conocimiento del juez constitucional, la tutela demandada se torna improcedente, en los términos previstos por el artículo 6-1 del Decreto 2591 de 1991 (Corte Constitucional, Sentencia T – 418 de 2003). 18. En un caso similar, como el que aquí concita la atención de la Sala, pues allí se reprochaba -la orden de rechazar de plano la postulación de no admitir el informe pericial-, esta Corporación en Providencia STP15917-2022 (radicación 127538) del 24 de noviembre de 2022, destacó: «El razonamiento de la mencionada autoridad no puede controvertirse en el marco de la acción de tutela, cuando de manera alguna se percibe ilegítimo, caprichoso o irracional.
La acción de tutela no es una herramienta jurídica adicional, que en este evento se convertiría prácticamente en una tercera instancia, no es adecuado plantear por esta senda la incursión en causales de procedibilidad, originadas en una supuesta inadecuada valoración probatoria. Argumentos como los presentados por la parte interesada son incompatibles con este mecanismo constitucional.
Si se admitiera que el juez de tutela puede verificar la juridicidad de los trámites por los presuntos desaciertos en la valoración probatoria o interpretación de las disposiciones jurídicas, no sólo se desconocerían los principios de independencia y sujeción exclusiva a la ley, que disciplinan la actividad de los jueces ordinarios, previstos en los artículos 228 y 230 de la Carta Política, sino los del juez natural y las formas propias del juicio contenidos en el artículo 29 Superior.
Así, se negará el amparo invocado en este aspecto.» 19. Ahora bien, la prueba que decretó el Juzgado 18 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali, en audiencia preparatoria del 24 de octubre de 2018, en favor de la defensa –testimonio de Carlos Vidal- y lo ordenado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, en el fallo de tutela del 24 de enero de 2024, involucra los derechos y garantías de la menor afectada, a quien se le reconoció la calidad de víctima dentro del proceso penal en curso; por lo cual, la Sala realizará las siguientes precisiones: 19.1.
La Corte Constitucional ha sido enfática en reconocer que es deber de las autoridades judiciales dar prelación al interés superior del niño. «Esta Corporación ha destacado el trascendental rol que juegan las autoridades judiciales en la satisfacción de las garantías fundamentales de los niños, y ha fijado unas reglas concretas dirigidas a asegurar que los procesos judiciales que tengan la potencialidad de alterar de cualquier forma la situación de un niño se tramiten y resuelvan desde una perspectiva acorde con los postulados que propenden por la salvaguarda de su bienestar y con su condición de sujeto de especial protección constitucional.
Lo anterior, en los siguientes términos: i) se deben contrastar sus “circunstancias individuales, únicas e irrepetibles” con los criterios generales que, según el ordenamiento jurídico, promueven el bienestar infantil; ii) los operadores jurídicos cuentan con un margen de discrecionalidad para determinar cuáles son las medidas idóneas para satisfacer el interés prevalente de un menor en determinado proceso; iii) las decisiones judiciales deben ajustarse al material probatorio recaudado en el curso del proceso, considerando las valoraciones de los profesionales y aplicando los conocimientos técnicos y científicos del caso, para garantizar que lo que se decida sea lo más conveniente para el menor; iv) tal requisito de conveniencia se entiende vinculado a la verificación de los criterios jurídicos relevantes reconocidos por la jurisprudencia constitucional (supra núm. 13); v) los funcionarios judiciales deben ser especialmente diligentes y cuidadosos, lo cual implica que no pueden adoptar decisiones y actuaciones que trastornen, afecten o pongan en peligro sus derechos, dado el impacto que las mismas pueden tener sobre su desarrollo, sobre todo si se trata de niños de temprana edad; y vi) las decisiones susceptibles de afectar a un menor de edad deben ajustarse a parámetros de razonabilidad y proporcionalidad.
(Sentencia T-033 de 30 de enero de 2020) (Negrillas de la Sala) De igual modo, esa máxima Corporación, ha recalcado que las autoridades judiciales en los procesos de violencia sexual contra niños y de mujeres deben actuar con debida diligencia. «El deber de garantizar los derechos fundamentales de las víctimas de violencia sexual, especialmente cuando son niños y mujeres, impone a las autoridades judiciales –incluidos los fiscales- la obligación de adelantar las respectivas investigaciones y juicios penales con debida diligencia. Este deber de debida diligencia se traduce en obligaciones concretas como (i) adelantar la investigación de manera oportuna y dentro de un plazo razonable;
(ii) no tomar decisiones discriminatorias basadas en estereotipos de género; (iii) brindar a las víctimas oportunidades para ser oídas y participar dentro del proceso, así como tomar en cuenta sus opiniones y reclamos, y adoptar mecanismos para facilitar la rendición del testimonio y para proteger su intimidad; (iv) dictar mandatos judiciales de amparo para evitar nuevas agresiones, así como para garantizar la seguridad de la víctima y su familia durante y después del proceso;
(v) dar aviso a las víctimas de la liberación de los agresores; (vi) brindar información a las víctimas sobre sus derechos y la forma cómo puede participar en el proceso, así como orientación psicológica; (vii) permitir a las víctimas solicitar el control de legalidad de las decisiones que afectan sus derechos; y (viii) guardar la debida reserva de la identidad de la víctima.
Adicionalmente, cuando la víctima es un menor de 18 años, los funcionarios judiciales deben (i) armonizar los derechos de los presuntos agresores con los derechos de los niños, por ejemplo, aplicando el principio de in dubio pro reo en última instancia después de una investigación seria y exhaustiva; (ii) minimizar los efectos adversos sobre los niños que se derivan de su participación en el proceso, por ejemplo, a través de apoyo interdisciplinario;
(iii) dar prioridad a los casos y resolverlos con celeridad; (iv) tratar a los niños con consideración teniendo en cuenta su nivel de madurez y su situación de indefensión como víctimas; (v) permitir que los niños en todas las etapas sean acompañados y asistidos por personas de su confianza; (vi) informar a los niños y a sus representantes sobre las finalidades, desarrollo y resultados del proceso, resolver todas sus inquietudes al respecto y orientarlos sobre la forma como pueden ejercer sus derechos al interior del proceso;
(vii) informar al Ministerio Público para que pueda velar por los intereses de los niños; y (viii) acudir el principio pro infans como criterio hermenéutico. (Sentencia T-843 de 8 de noviembre de 2011) (Negrillas de la Sala) 19.2. La Ley 1098 de 2006 «Por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia.» en sus artículos 7°, 8° y 9° aluden a la protección integral, al interés superior y la prevalencia de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes. «ARTÍCULO 7o.
PROTECCIÓN INTEGRAL. Se entiende por protección integral de los niños, niñas y adolescentes el reconocimiento como sujetos de derechos, la garantía y cumplimiento de los mismos, la prevención de su amenaza o vulneración y la seguridad de su restablecimiento inmediato en desarrollo del principio del interés superior. La protección integral se materializa en el conjunto de políticas, planes, programas y acciones que se ejecuten en los ámbitos nacional, departamental, distrital y municipal con la correspondiente asignación de recursos financieros, físicos y humanos ARTÍCULO 8o.
INTERÉS SUPERIOR DE LOS NIÑOS, LAS NIÑAS Y LOS ADOLESCENTES. Se entiende por interés superior del niño, niña y adolescente, el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus Derechos Humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes. ARTÍCULO 9o. PREVALENCIA DE LOS DERECHOS.
En todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba adoptarse en relación con los niños, las niñas y los adolescentes, prevalecerán los derechos de estos, en especial si existe conflicto entre sus derechos fundamentales con los de cualquier otra persona. En caso de conflicto entre dos o más disposiciones legales, administrativas o disciplinarias, se aplicará la norma más favorable al interés superior del niño, niña o adolescente.» Y, en el artículo 193 la Ley 1098 de 2006 establece los criterios que deben tener en cuenta las autoridades judiciales en el desarrollo del proceso judicial, cuando se trata de delitos que atentan contra la libertad, integridad y formación sexual de los niños, las niñas y los adolescentes; dentro de los que se destacan: «(…) 7.
Pondrá especial atención para que en todas las diligencias en que intervengan niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos se les tenga en cuenta su opinión, su calidad de niños, se les respete su dignidad, intimidad y demás derechos consagrados en esta ley. Igualmente velará porque no se les estigmatice, ni se les generen nuevos daños con el desarrollo de proceso judicial de los responsables.
(…) 12. En los casos en que un niño niña o adolescente deba rendir testimonio deberá estar acompañado de autoridad especializada o por un psicólogo, de acuerdo con las exigencias contempladas en la presente ley. (…)» 19.3. La Ley 1652 de 2013 «Por medio de la cual se dictan disposiciones acerca de la entrevista y el testimonio en procesos penales de niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales» dispone que la entrevista forense a niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos de contenido sexual, debe cumplir una serie de parámetros, con los que se busca la protección integral del menor.
(i) Será «realizada por personal del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación, entrenado en entrevista forense en niños, niñas y adolescentes, previa revisión del cuestionario por parte del Defensor de Familia, sin perjuicio de su presencia en la diligencia. En caso de no contar con los profesionales aquí referenciados, a la autoridad competente le corresponde adelantar las gestiones pertinentes para asegurar la intervención de un entrevistador especializado.
Las entidades competentes tendrán el plazo de un año, para entrenar al personal en entrevista forense. En la práctica de la diligencia el menor podrá estar acompañado, por su representante legal o por un pariente mayor de edad.» (ii) Se «llevará a cabo en una Cámara de Gesell o en un espacio físico acondicionado con los implementos adecuados a la edad y etapa evolutiva de la víctima y será grabado o fijado en medio audiovisual o en su defecto en medio técnico o escrito.» (iii) «El personal entrenado en entrevista forense, presentará un informe detallado de la entrevista realizada.» (iv) «En atención a la protección de la dignidad de los niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos sexuales, la entrevista forense será un elemento material probatorio al cual se acceda siempre y cuando sea estrictamente necesario y no afecte los derechos de la víctima menor de edad.» (v) «Durante la etapa de indagación e investigación, el niño, niña o adolescente víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexual, tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que en los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, del mismo Código, será entrevistado preferiblemente por una sola vez.
De manera excepcional podrá realizarse una segunda entrevista, teniendo en cuenta en todo caso el interés superior del niño, niña o adolescente.» 20. En el presente asunto, la Sala advierte que el Juzgado 18 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali, en la audiencia preparatoria del 24 de octubre de 2018, decretó en favor de la defensa el testimonio de Carlos Vidal en su condición de «psicólogo psiquiatra», para que él realizara una entrevista «con un cuestionario que él realizaría» a la menor presunta víctima de un delito de contenido sexual.
No obstante, observa la Corte que en aquella actuación procesal –audiencia preparatoria-, dicha prueba le fue decretada a la defensa sin ningún condicionamiento. Es decir, se olvidó que se trataba de una menor a la que se le reconoció la calidad de víctima en un delito de contenido sexual, sin que, en ningún momento la autoridad judicial se haya referido a los parámetros que deben cumplirse cuando se trata de entrevistar a un menor de edad al interior de una actuación penal en donde se investiga la presunta comisión de unos actos sexuales.
Y, es que, por ejemplo, allí –en la preparatoria- ni siquiera se dijo, en cuáles condiciones se iba a interrogar a la niña; pues así como se decretó la prueba, queda la sensación de que la defensa a través del psicólogo psiquiatra podría hacer cualquier tipo de preguntas y en cualquier escenario; lo cual podría traducirse se traduce en una afrenta contra sus derechos y garantías; pues, sin duda, se corre el riego de una revictimizacion; por cuanto, la menor, no solo se refirió a los hechos ante los diferentes profesionales que la valoraron, sino que, además, en sesión de juicio oral del 27 de agosto de 2019, rindió su testimonio, donde la defensa contó con la posibilidad de contrainterrogarla, como en efecto lo hizo. 21.
En el audio de la audiencia preparatoria se constata que la intervención de la defensa consistió únicamente en indicar que Carlos Vidal era un perito psicólogo psiquiatra, quien elaboraría un informe el cual, tenía por objeto « refutar lo que la perito de la fiscalía ha dicho respecto del problema psicológico que le ha acarreado.» lo cual, se realizaría mediante «una entrevista, un cuestionario, realizado por el psicólogo directamente a la menor presunta víctima del delito sexual»[footnoteRef:7].
No obstante, nada se dijo acerca de cómo se garantizarían los derechos fundamentales de la niña. [7: Récord: 1:03:46 a 1:56:00 minutos. ] 22. De tal modo, no puede la Corte avalar lo decidido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, en el fallo constitucional del 24 de enero de 2024, al ordenar que se permita entrevistar a la menor - sujeto de especial protección constitucional- sin haberse condicionado dicha práctica a los parámetros que establece la ley. 23.
En el anterior contexto, no se ofrece circunstancia alguna que indique la necesidad de que por vía de la acción de tutela, se intervenga en el proceso penal en curso, pues de hacerse, se desconfigurarían los fines para los cuales fue creada la acción de tutela y le brindaría un uso alternativo, orientado a suplantar, tanto al procedimiento como a los jueces ordinarios, situación que podría poner en riesgo la seguridad jurídica, así como los derechos de las demás partes e intervinientes dentro del procesos que se encuentran en curso, como de las actuaciones que se podrían emprender. 24.
Tal posición se encuentra soportada en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional regulado en el inciso 3° del Art. 86 Superior y que en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia «de otros recursos o medios de defensa judiciales», salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 25.
En ese sentido, el fallo impugnado será revocado; y, en su lugar, de declarará la improcedencia de la acción por inobservancia del requisito de subsidiariedad, tal como se explicó. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, VI.
RESUELVE
1. REVOCAR el fallo impugnado; y, en su lugar, DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela, de conformidad con lo expuesto en el presente proveído. 2. NOTIFICAR a las partes de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez ejecutoriado el presente proveído.
Cúmplase, FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARATIVO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 27