Radicado 68001220400020230106301 Número interno 135719 Impugnación MAURICIO GÓMEZ NIÑO FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado Ponente STP2566-2024   Radicación n° 135719 Acta No. 034 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de febrero de dos mil veinticuatro (2024). I. ASUNTO 1. Se pronuncia la Sala acerca de la impugnación presentada por el accionante MAURICIO GÓMEZ NIÑO, contra el fallo de 1° de enero de 2024[footnoteRef:1], a través del cual la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga (Santander) le negó el amparo de su derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado por el Consejo Nacional Electoral. [1: Expediente asignado por reparto al despacho del Magistrado Ponente el 8 de febrero de 2024.] 2.

A la presente actuación fueron vinculados el ciudadano Campo Elías Ramírez Padilla y los partidos políticos Liga de Gobernantes Anticorrupción -Liga-, Movimiento Alternativo Indígena y Social -Mais-, Alianza Social Independiente -ASI-, Colombia Renaciente, y la Unión por la Gente – Partido de la U-». II.

HECHOS 3. Fueron precisados por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, en el fallo de primera instancia, en los siguientes términos: «Mauricio Gómez Niño, ex candidato a la Alcaldía de Girón, manifestó que uno de sus contendientes, Campo Elías Ramírez Padilla, quien contaba con el aval del partido Liga de Gobernantes Anticorrupción –La Liga– (sic) y la coalición programática y política suscrita por dicho grupo con el Movimiento Alternativo Indígena y Social –Mais– Alianza Social Independiente –ASI–, Colombia Renaciente, y la Unión por la Gente –partido de la U-, incurrió en actuaciones contrarias a la Ley 1475 de 2011, al apoyar públicamente a varios candidatos al Concejo del mismo municipio pero de otro partido político, por lo cual debía revocarse su inscripción. Explicó que Campo Elías Ramírez Padilla apoyó los días 15 y 27 de septiembre de 2023 a Martín Antonio Páez Quiroz, para luego hacer lo propio con Jonathan Díaz el 25 de octubre del mismo año, quienes militaban en el Movimiento Alternativo Indígena y Social -Mais-, con lo cual transgredió la prohibición de doble militancia señalada en la Ley 1475 de 2011, tal como solicitó declararlo al Consejo Nacional Electoral, pero al momento de interponer la acción de tutela, ello no había sido resuelto de manera oportuna». 4.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó amparar su derecho fundamental y ordenar al Consejo Nacional Electoral que tramite la revocatoria de la inscripción del candidato Campo Elías Ramírez Padilla a la Alcaldía de Girón (Santander). III. FALLO IMPUGNADO 5. La Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga declaró improcedente el amparo solicitado, tras considerar que la tutela no cumplió con el requisito de subsidiariedad, pues el accionante tiene a su alcance un mecanismo de defensa judicial idóneo para la protección de sus derechos, como el medio de control de nulidad electoral, previsto en la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.

Agregó que el libelista conoce de esa herramienta prevista en el ordenamiento jurídico, al punto que ya se constituyó como parte coadyuvante en el proceso que se encuentra en curso: «(…) debe indicar la Sala que el actor no carece de medios de defensa judicial para insistir en su pretensión, pues si bien el Consejo Nacional Electoral manifestó que carecía de competencia para pronunciarse sobre lo postulado por el excandidato, éste hace parte dentro del trámite judicial de control de nulidad electoral que se surte ante el despacho de la magistrada Claudia Ximena Ardila Pérez, integrante del Tribunal Administrativo de Santander, bajo radicado 68001233300020230075900, en el cual, el 7 de diciembre de 2023, fue aceptado como coadyuvante del amparo invocado y en el que se pide la anulación de la inscripción como candidato del actual alcalde de Girón por doble militancia. 6.

Destacó que, si lo pretendido es discutir la inscripción de la candidatura de Campo Elías Ramírez Padilla a la Alcaldía de Girón, tal situación debe resolverse a través del medio de control indicado, sin que la solicitud de amparo pueda usarse como un medio paralelo o alternativo al previsto en el ordenamiento ordinario; máxime si no se demostró la configuración de un perjuicio irremediable que haga inminente la intervención del juez de tutela. 7.

Adicionalmente, mencionó que si la radicación de la revocatoria de la inscripción de la candidatura se presentó el 26 de octubre de 2023, y los comicios tuvieron lugar el 29 de octubre del mismo año, oportunidad en la que resultó electo el candidato Campo Elías Ramírez; no resultaba posible para el Consejo Nacional Electoral adelantar todo el trámite y resolver lo solicitado en solo un día hábil - 27 de octubre de 2023-.

IV. IMPUGNACIÓN 8. Notificado del contenido del fallo, el accionante lo impugnó con fundamento en que el medio de control de nulidad electoral no constituye un mecanismo de defensa judicial idóneo para la protección del derecho que estima vulnerado. 8.1. Agregó que la revocatoria del acto de inscripción es distinta a la nulidad de la elección, puesto que la primera se adelanta en el Consejo Nacional Electoral; mientras que la segunda corresponde a un medio de control que se tramita ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa. 8.2.

Reiteró que su pretensión por vía de tutela es obtener la revocatoria de la inscripción de Campo Elías Ramírez Padilla a la Alcaldía de Girón (Santander), lo cual compete exclusivamente al Consejo Nacional Electoral y por tanto su demanda sí cumple con el requisito de subsidiariedad. 8.3. Respecto del perjuicio irremediable, adujo que se encontraba acreditado por lo siguiente: (i) con la elección de Campo Elías Ramírez «se le niega la posibilidad al candidato siguiente que actuó conforme a derecho de ser el él elegido (sic)»; y ii) se causa un «detrimento patrimonial» al Estado «por no resolver la REVOCATORIA DE LA INSCRIPCION (sic)», además que en caso de no abordar de fondo el estudio constitucional de su pretensión se vería en la necesidad de «esperar los resultados de la NULIDAD ELECTORAL, en curso ante el tribunal (…) y en el evento de salir avante, provocaría con ese resultado elecciones ATIPICAS (sic) y el desgaste que generaría al estado un nuevo proceso electoral». 9.

Como consecuencia de lo anterior, pidió revocar el fallo impugnado y amparar su derecho fundamental. V. CONSIDERACIONES 10. De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 2017, en concordancia con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la sentencia adoptada en primera instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, al ser su superior funcional. 11.

En sede de impugnación, el juez constitucional debe verificar el contenido de la misma, en contraste con el acervo probatorio y el fallo, tanto que si a su juicio la sentencia carece de fundamento, procederá a revocarla o de lo contrario la confirmará, tal como lo dispone el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, por el cual se regula el trámite constitucional. 12.

Dada la pretensión del recurrente, pronto advierte esta Sala la improcedencia de la solicitud de amparo, por desconocimiento del principio de subsidiariedad. a. Subsidiariedad de la acción de tutela 13. Dispone el artículo 86 de la Constitución Política, y así lo reitera el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991, que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que la ley contempla; amparo que solo procederá si el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 14.

La Corte Constitucional, al delimitar el carácter subsidiario de la acción de tutela, ha sido insistente en que ésta se torna improcedente cuando quien formula el reproche dispone de otros medios de defensa idóneos y eficaces para la protección de sus derechos[footnoteRef:2]. [2: CC T-318/2017, T-022/2017, T-899/2014, T-948/2013, T-491/2013 y T-230/2013, T-063/2013, T-723/2010, T-325/2010, entre otras.] Justamente, en sentencia T-087 de 2018 sostuvo: «El carácter subsidiario de la acción de tutela y su procedencia para evitar un perjuicio irremediable.

Reiteración de jurisprudencia. 10. En reiterada jurisprudencia se ha dicho que la acción de tutela fue concebida como un instrumento de defensa judicial para la protección inmediata de los derechos fundamentales al que la propia Carta Política atribuyó un carácter subsidiario y residual, nota distintiva en virtud de la cual no puede admitírsele como un mecanismo alternativo, adicional o complementario de los previstos en el ordenamiento para garantizar los derechos de las personas, pues con ella no se busca sustituir los procesos ordinarios o especiales y mucho menos, desconocer las acciones y recursos judiciales inherentes a los mismos para controvertir las decisiones que se profieran.

En este orden de ideas, según el inciso 4º del artículo 86 de la Constitución Política, el requisito de subsidiariedad se refiere a que la acción de tutela procede cuando el afectado (i) no cuenta con otros medios de defensa judicial; (ii) a pesar de que dispone de otros medios judiciales que resultan idóneos y eficaces para la protección de sus derechos, el recurso de amparo se utiliza para evitar un perjuicio irremediable». 15.

Ante esa existencia de otro mecanismo de defensa judicial, como el medio de control de nulidad electoral previsto en el artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el accionante alegó la procedencia excepcional y transitoria de la tutela para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, con fundamento en que: (i) se le negó su derecho a ser elegido; y (ii) se causa un «detrimento patrimonial» al Estado. b. Procedencia de la acción de tutela frente procesos electorales. 16.

La Corte Constitucional ha establecido que, para activarse esa excepción a la regla de la procedencia excepcional de la acción de tutela en materia de procesos electorales, quien acude al amparo debe demostrar que, de no intervenir provisionalmente el juez constitucional, se configuraría un daño antijurídico irreparable[footnoteRef:3]. [3: CC T-778/05.] 16.1.

Por ejemplo, en la sentencia T-778/05 la Corte Constitucional entendió que era necesaria la intervención del juez de tutela para proteger: i) la eventual vulneración del derecho a la identidad cultural de la tutelante; ii) el derecho político a representar, pues ella había sido elegida mediante voto popular para ocupar un cargo en una corporación pública; y iii) el derecho de participación política, materializado como el derecho a ser elegido.

Frente al perjuicio irremediable, sostuvo que era real, inminente y grave, ya que de mantenerse la nulidad de su elección hasta que el juez ordinario resuelva el proceso, se vulneraría eventualmente el derecho a la identidad cultural y el ejercicio de derechos políticos de una mujer indígena que ya ha sido escogida por los sufragantes para representarlos en la corporación pública. 16.2.

En la sentencia T-123/07, se argumentó que la tutela era procedente contra actos de trámite de la administración si éstos eran abiertamente violatorios a los derechos fundamentales del accionante y se estaba necesariamente ante la presencia de un perjuicio irremediable. 16.3. Así mismo, en el fallo T-232/14, al hacer el estudio de procedibilidad de la tutela, la Corte sostuvo que ésta era viable si el amparo transitorio se dirigía a evitar la perturbación o afectación inconstitucional del ejercicio del derecho a elegir y ser elegido.

Agregó que, por ejemplo, el derecho a elegir no podría protegerse si el acceso a las urnas es impedido a alguien que está legalmente habilitado para hacerlo; y frente al derecho a ser elegido, precisó que la protección busca permitir la participación del candidato que cumpla los requisitos establecidos en la ley para postularse y que, en caso de llegar a ser elegido, se le permita cumplir el periodo para el cual se postuló. c. Del perjuicio irremediable 17.

Como lo ha sostenido la Corte Constitucional, no basta con invocar la procedencia excepcional de la acción de tutela, sino que en cada caso en particular el juez debe analizar si está ante la presencia de un perjuicio irremediable o si por el contrario, es necesario que la censura se plantee ante el juez natural de la causa. 18. La jurisprudencia constitucional ha precisado, en diversas oportunidades que, en materia de tutela, solo se considera que un perjuicio es irremediable cuando, de acuerdo con el caso particular, es: «inminente, grave, urgente e impostergable, esto es, que el riesgo o amenaza de daño o perjuicio debe caracterizarse por tratarse de “… una amenaza que está por suceder prontamente;

(ii) [porque] … el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; (iii) porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y (iv) porque la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad”»[footnoteRef:4]. [4: CC T-225/93;

T-253/94; T-142/98; T-1316/01; T-702/08; T-232/14 y T-127-14, entre otras.] d. Del caso concreto

19. MAURICIO GÓMEZ NIÑO acudió a la acción de tutela con el ánimo que se ordene al Consejo Nacional Electoral que tramite la revocatoria del acto de inscripción que presentó el 26 de octubre de 2023 contra el ciudadano Campo Elías Ramírez Padilla, quien resultó electo como Alcalde del Municipio de Girón (Santander) en los comicios de 29 de octubre del mismo año. 20.

Dentro del término de traslado, la autoridad demandada adujo que resolvió «rechazar por imposibilidad procedimental» la revocatoria de la inscripción de candidatura presentada por el accionante; pues, a partir del día de las elecciones perdía competencia para pronunciarse de fondo. De igual forma, destacó que entre la fecha de radicación de la solicitud y los comicios tan solo transcurrió 1 día hábil -27 de octubre de 2023-, por lo que la actuación ni siquiera inició su procedimiento ordinario, de ahí que se encontrara imposibilitado jurídicamente para tramitar el asunto.

Además, resaltó que el término para «reparto y asignación» es de 2 días; y para «avocar conocimiento» son 3 días. 21. De acuerdo con lo anterior y comoquiera que en las elecciones de 29 de octubre de 2023 resultó electo el señor Campo Elías Ramírez Padilla, es evidente que el Consejo Nacional Electoral carecía de competencia para continuar con el trámite de revocatoria de la inscripción postulada por el aquí accionante. 22.

Las pruebas aportadas a la tutela también evidenciaron que MAURICIO GÓMEZ NIÑO se constituyó como parte en un proceso de control de nulidad electoral que se adelanta contra Campo Elías Ramírez ante el Tribunal Administrativo de Santander, radicado No. 68001233300020230075900; dicha demanda se sustentó en los mismos hechos denunciados por el actor en la solicitud de revocatoria de la inscripción; esto es, la presunta doble militancia en la que pudo haber incurrido el alcalde electo de Girón días previos al proceso de votación. 23.

Lo anterior permite concluir que no se cumple con el requisito se subsidiariedad, pues la existencia de un medio de defensa judicial mediante el cual la parte actora puede exponer la inconformidad que aquí ha puesto de presente, torna improcedente esta solicitud de amparo, al tenor de lo previsto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 (Sentencia T – 578 de 2010). 24.

Si bien el quejoso expuso que la revocatoria del acto de inscripción es distinta a la nulidad de la elección, por tramitarse cada asunto ante distintas autoridades, también lo es que en uno y otro escenario pretende el mismo fin «dejar sin efectos la elección del ciudadano Campo Elías Ramírez Padilla en la Alcaldía de Girón (Santander). 25.

No desconoce esta Sala que en determinadas circunstancias, pese a la existencia de otro medio de defensa judicial, se habilita la procedencia excepcional de la acción de tutela; sin embargo, en este caso la demanda de MAURICIO GÓMEZN NIÑO no logra superar esa carga argumentativa que se exige constitucionalmente para flexibilizar presupuesto de subsidiariedad, como a continuación se indica: 25.1.

Según el actor, la protección transitoria para evitar un perjuicio de carácter irremediable se sustenta en la afectación a su derecho a ser elegido; no obstante, como se explicó en precedencia, la materialización de dicho derecho no se traduce en su designación en el cargo al que se postuló, sino que propende por permitirle su participación en los comicios, siempre que cumpla con los requisitos fijados en la ley para postularse. 25.1.2.

En el caso sub examine se evidenció que MAURICIO GÓMEZ NIÑO pudo participar en los comicios celebrados el 29 de octubre de 2023 para designar mandatario en el Municipio de Girón; es decir, ejerció su derecho a elegir. 25.1.3. Tuvo la oportunidad de inscribirse, postularse y tomar parte activa en las elecciones que se llevaron a cabo en el mencionado municipio; es más, hizo parte de la lista de elegibles durante el proceso electoral, por lo que también estuvo en condiciones de ser elegido como lo demás candidatos. 25.2.

De ese modo, no existen elementos de juicio que permitan inferir que al accionante se le impidió su participación en las elecciones ya mencionadas; en consecuencia, no se configura la hipótesis del perjuicio irremediable invocado. 25.3. Tampoco resulta válida la afirmación del recurrente según la cual, de no intervenir el juez de tutela, se presentaría un detrimento patrimonial al Estado. 25.3.1.

De acuerdo con el artículo 6° de la Ley 610 de 2000[footnoteRef:5] «se entiende por daño patrimonial al Estado la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente e inoportuna (…)». [5: «Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías»] 25.3.2.

En este caso, el acto de inscripción al cargo de elección popular, cuya nulidad pretende el demandante, no comporta por sí solo, una gestión fiscal o el manejo de recursos, de ahí que resulte impropio alegar un detrimento patrimonial para invocar la intervención excepcional del juez de tutela. 26. Así las cosas, descartada la procedencia excepcional de esta acción como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable y, constatado que el actor cuenta con medios de defensa idóneos para buscar la protección de sus derechos, como lo es el medio de control de nulidad electoral, consagrado en el artículo 139 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la tutela conserva su carácter residual y subsidiario. 27.

Por lo anterior, resulta correcta la decisión del Tribunal de primer grado de declarar la improcedencia de la solicitud de amparo por desconocimiento del requisito de subsidiariedad. En consecuencia, se confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión de Tutelas No. 1, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.

Confirmar el fallo impugnado conforme los argumentos expuestos en precedencia. 2. Notificar a las partes de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Enviar las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cúmplase FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARATIVO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 13