STP2566-2015 — Corte Suprema

STP2566-2015Corte Suprema de Justicia · Sala Tutelas2015

Magistrado ponente: Patricia Salazar Cuéllar

Decreto 1382 de 2000Decreto 2591 de 1991Ley 909 de 2004

De qué trata

Tema: DERECHO AL DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO - Noción DERECHO DE ACCESO A CARGOS PÚBLICOS - Carrera administrativa: finalidad CARRERA ADMINISTRATIVA - Concurso de méritos de la Comisión Nacional del Servicio Civil - Convocatoria n.º 315 de 2013 para proveer el cargo de dragoneante en el INPEC: proceso de selección y fases Tesis: «El artículo 125 de la Constitución Política señala que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera; de acuerdo con el artículo 27 de la Ley 909 de 2004, la carrera administrativa es un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer estabilidad e igualdad de oportunidades para el ascenso y el acceso al servicio estatal; y su administración y vigilancia en lo relativo a los servidores públicos de la rama ejecutiva del poder público corresponde a la Comisión Nacional del Servicio Civil -artículo 30 ídem-. La Ley 909 de 2004, dispuso que la CNSC debía convocar a concursos abiertos para suministrar los empleos de carrera administrativa que se encontraran provistos en provisionalidad o en encargo. En cumplimiento de ello, esa entidad abrió la Convocatoria 315 de 2013, establecida para proveer por Concurso - Curso abierto de méritos, el empleo de Dragoneante, Código 4114, Grado 11, en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC, cuyo proceso de selección, según el Acuerdo 502 de 2013 -norma reguladora de la convocatoria-, se previó en 2 fases. Veamos: La primera, consistía en el análisis de antecedentes, pruebas de aptitud y personalidad, además de un examen médico para ingreso al curso. La segunda, a la cual sólo podrían acceder quienes hayan superado la etapa anterior, incluye cursos de formación teórico práctico para mujeres, la conformación de listas de elegibles y la designación en período de prueba. Del mismo modo, el mentado acuerdo definió como disposición ordenadora adicional, la Resolución 3168 de 2013, proferida por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, mediante la cual se modificó «el Profesiograma, Perfil Profesiográfico e Inhabilidades Médicas para el empleo de Dragoneante, del cuerpo de Custodia y vigilancia del INPEC y se adopta la versión 2 del mismo» y con base en ella, determinó en el parágrafo del artículo 20: Artículo 20. Requisitos para ser admitido en el proceso: Una vez inscrito el aspirante en el presente proceso de selección, para ser considerado admitido, deberá acreditar y cumplir con los siguientes requisitos: (…) parágrafo: La estatura de los aspirantes será verificada en el examen médico. Los rangos de estatura fue determinada en el profesiograma del empleo dragoneante adoptado por el INPEC, y aquellos aspirantes que no se encuentren en los rangos establecidos, serán considerados NO APTOS, lo que determinará su exclusión del proceso. Curso de complementación varones: Estatura mínima de 1.66m y una máxima de 1.95m. Curso de formación mujeres: Estatura mínima de 1.58. y una máxima de 1.95m». ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO - Carrera administrativa - Concurso de méritos de la Comisión Nacional del Servicio Civil - Procedencia de la acción para conjurar un perjuicio irremediable: ineficacia de la acción contencioso administrativa Tesis: «Sin embargo, puede ocurrir, y así lo han dicho, tanto esta Corporación como la Corte Constitucional, que aun cuando los sujetos procesales cuenten con medios ordinarios para proteger sus intereses concretos, resulte ser que estos mecanismos no actúen de manera efectiva y eficiente. Es precisamente en estos casos, donde el juez de tutela debe hacer un examen razonable y ponderado en cuanto a la validez y efectividad del medio judicial alternativo. Este dinamismo judicial permite en un Estado Social de Derecho el cumplimiento de uno de sus fines, consistente en asegurar la vigencia de un orden justo, de conformidad con lo establecido en el artículo 2º de la Constitución Política. Así las cosas, está de acuerdo la Sala en el criterio del A Quo, en el sentido de que en este caso particular, acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa no sería el medio idóneo para garantizar la real y efectiva protección de los derechos de PATIÑO CASTILLO, pues el procedimiento ordinario supone unos trámites que no concluirían de manera oportuna a fin de salvaguardar el derecho fundamental del acceso a cargos públicos del accionante. En ese mismo sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional al señalar que “(…) existen, al menos, dos excepciones a la regla antes señalada: (i) cuando la persona afectada no tiene un mecanismo distinto y eficaz a la acción de tutela para defender sus derechos porque no está legitimada para impugnar los actos administrativos que los vulneran o porque la cuestión debatida es eminentemente constitucional y (ii) cuando se trata de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.. En reciente pronunciamiento indicó la misma Corporación que “la acción de tutela viene a suplir el espacio de desamparo o desprotección del derecho fundamental que deja el mecanismo alternativo de defensa judicial, por no ser adecuado y carecer del atributo de la eficacia requerida para la efectiva y real protección del referido derecho fundamental”. Así, estima la Sala que es procedente en este caso la acción de amparo, pues se está ante la ocurrencia de un perjuicio irremediable, toda vez que el proceso de selección para ocupar el cargo de dragoneante del INPEC se encuentra en desarrollo, es decir, se necesita una acción de protección inmediata; y adicionalmente, no existe otro mecanismo más eficaz que la acción de tutela para evitar la vulneración de sus derechos en juego, primero, porque la peticionaria ya agotó los recursos de reclamación ante la entidad accionada, y segundo, porque como bien lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional, la vía contencioso administrativa no es el mecanismo idóneo para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable en concursos de méritos». CARRERA ADMINISTRATIVA - Concurso de méritos de la Comisión Nacional del Servicio Civil - Convocatoria n.º 315 de 2013 para proveer el cargo de dragoneante en el INPEC: justificación y proporcionalidad de la estatura mínima exigida frente a la naturaleza del cargo CARRERA ADMINISTRATIVA - Concurso de méritos de la Comisión Nacional del Servicio Civil - Criterios de selección: condiciones de no discriminación (c. j.) Tesis: «En casos como el que nos convoca, la jurisprudencia constitucional ha concluido que para que un criterio de selección no resulte discriminatorio, debe reunir dos condiciones: “(i) debe ser razonable, es decir, no puede implicar discriminaciones injustificadas entre las personas, y (ii) debe ser un criterio proporcional a los fines para los cuales se establece”.» CARRERA ADMINISTRATIVA - Concurso de méritos de la Comisión Nacional del Servicio Civil - Exclusión del concurso que no vulnera derechos fundamentales: presupuestos (c. j.) Tesis: «De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, una entidad no vulnera derechos fundamentales cuando elimina de un concurso de méritos a un aspirante siempre que: “(i) los candidatos hayan sido previa y debidamente advertidos acerca de lo que se les exigía; (ii) el proceso de selección se haya adelantado en igualdad de condiciones; y (iii) la decisión correspondiente se haya tomado con base en la consideración objetiva del cumplimiento de las reglas aplicables”. » CARRERA ADMINISTRATIVA - Concurso de méritos de la Comisión Nacional del Servicio Civil: facultad discrecional del INPEC Tesis: «Al respecto, recuérdese que el INPEC tiene una facultad discrecional para determinar cuáles son los criterios objetivos de selección en los concursos de méritos para los cuales convoque a los ciudadanos, de acuerdo a la conveniencia y necesidad del servicio que se requiera, pues: “El ejercicio de la potestad discrecional permite una pluralidad de soluciones justas o, en otros términos, optar entre alternativas que sean igualmente justas desde la perspectiva del Derecho. (…) La discrecionalidad es esencialmente una libertad de elección entre alternativas igualmente justas, entre indiferentes jurídicos porque la distinción, es decir, la decisión, se funda en criterios extrajurídicos (de oportunidad, económicos) no incluidos en la ley y sometidos al juicio subjetivo de la Administración”. » DERECHO DE ACCESO A CARGOS PÚBLICOS - Carrera administrativa - Concurso de méritos de la Comisión Nacional del Servicio Civil - Exclusión del concurso por incumplimiento de la estatura mínima exigida: ausencia de vulneración DERECHO DE ACCESO A CARGOS PÚBLICOS - Concurso de méritos de la Comisión Nacional del Servicio Civil: doble función Tesis: «(...) evidencia la Sala que en este caso la CNSC expuso objetivamente que la aspirante fue excluida del concurso de méritos por no cumplir uno de los requisitos exigidos para ser admitida en el proceso de selección, exigencia que por demás, valga enfatizar, desde el inicio de la convocatoria fue dada a conocer, mediante la publicación del Acuerdo 502 de 2013. El acceso a cargos públicos mediante concurso de méritos “cumple una doble función. Por una parte, garantiza tanto la protección del derecho de acceso al desempeño de funciones públicas en condiciones de igualdad, como el derecho a la estabilidad laboral. Por la otra, vela por el óptimo funcionamiento del servicio público, principio que debe ser garantizado (…).” (Resalta la Sala). En este caso, los requisitos exigidos en el cargo convocado responden a una necesidad de la administración, en pro de su eficiencia, lo que descarta la afectación de los derechos fundamentales del accionante.»

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso de Tutela Radicación 78.050 Impugnación OLGA EDITH PATIÑO CASTILLO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3 PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR MAGISTRADA PONENTE STP2566-2015 Radicación No. 78.050 Acta No. 91 Bogotá D. C., cuatro (4) de marzo de dos mil quince (2015).

VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación instaurada por OLGA EDITH PATIÑO CASTILLO, contra el fallo proferido el 15 de diciembre de 2014 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE PASTO, mediante el cual negó las pretensiones de la acción de tutela formulada contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO INPEC, la SOCIEDAD INTERDISCIPLINARIA PARA LA SALUD - SIPLAS, y la UNIVERSIDAD DE PAMPLONA por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron sintetizados por el Tribunal Superior de Ibagué, en el fallo de primer grado así: Olga Edith Patiño Castillo interpone acción de tutela en contra de la Comisión Nacional de Servicio Civil, fundamentándose en la negativa de esa entidad a admitir su continuación en la convocatoria 315 de 2013, para la provisión de los cargos de dragoneantes del INPEC, proceso selectivo que está regido por el acuerdo 502 de 2013.

Manifiesta la libelista que tenía pleno convencimiento en que superaría las inhabilidades que se encuentran plasmadas en la reglamentación para la aceptación a la vacante aspirada, es decir que en la práctica de los exámenes todo saldría ajustado a las exigencias del cargo de dragoneante, lo cual no ocurrió debido a que las valoraciones médicas realizadas por SIPLAS no concuerdan con los parámetros del profesionigrama.

Puntualiza que el resultado de las evaluaciones que le fueron practicadas la dieron por “no apta” tras advertir las siguientes inhabilidades: “proteinuria, trastorno del crecimiento o hipotiroidismo, obesidad por perímetro abdominal superior a 88 centímetros y talla baja”, aunado a lo anterior arguye que ha intentado demostrar por todos los medios posibles el error en el que incurrió la IPS contratista al efectuar el examen médico, sin embargo se incurre en la misma equivocación. Pone de presente que mientras otros aspirantes calificados como no aptos, al resolver la reclamación respectiva, la CNSC ordenó la repetición de los exámenes, en su caso injustificadamente se le dio respuesta definitiva que no era dable practicar nuevamente tales valoraciones, contestación no atiende al fondo de lo pedido en su reclamación. En esos términos, considera que los motivos que fundamentan su exclusión de la convocatoria resultan desproporcionales con respecto a los requisitos para ocupar el cargo de dragoneante, y como resultado de todo lo expuesto, solicita que se tutelen sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso administrativo, al trabajo en condiciones dignas y justas y se ordene a la accionada su reintegro al proceso de selección para el cargo de dragoneante del INPEC.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, tras considerar que la queja constitucional planteada por OLGA EDITH PATIÑO CASTILLO, constituía uno de aquellos casos en los que de forma excepcional procede la acción de tutela contra actos administrativos, estudió de fondo el motivo de la demanda de tutela, y consideró que, en lo que respecta a la situación particular de la actora, no era viable conceder la protección de amparo reclamada, por cuanto, verificados los motivos por los cuales la aspirante fue excluida del concurso de méritos previsto para proveer cargos de dragoneantes del INPEC – Convocatoria 315 de 2013, no se advertía que ninguno de ellos, fuere discriminatorio, desproporcionado o injusto.

Al respecto, anotó la primera instancia que, en el caso de PATIÑO CASTILLO se trata de inhabilidades médicas por sobrepeso y baja talla, mismas que, de acuerdo a las funciones del cargo al que aspira la accionante, resultan incompatibles con éste. LA IMPUGNACIÓN Inconforme con el pronunciamiento anterior, la actora interpuso recurso de apelación manifestando: «solicito a la segunda instancia considerar subsidiariamente mi argumento la tutela como mecanismo transitorio, mientras me he s (sic) posible adelantar los trámites ante la Jurisdicción contencioso - administrativa».

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 2º del Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto. 1. Procedencia Excepcional de la Acción de Tutela contra Actos Administrativos.

El canon 29 de la Constitución, establece el debido proceso como una garantía fundamental de quienes intervienen en actuaciones tanto judiciales como administrativas, además ordena su observancia a la Administración, siempre respetando las formas previamente definidas por el ordenamiento jurídico y los principios de contradicción e imparcialidad, garantizando que las decisiones se emitan con acatamiento de las etapas y los procedimientos señalados en las disposiciones pertinentes para que sus actos no resulten en contravía de éstas ni del ordenamiento superior.

Sobre el particular, ha dicho la Corte Constitucional que: El derecho al debido proceso administrativo garantiza a las personas la posibilidad de acceder a un proceso justo y adecuado, en el cual tengan derecho a conocer las actuaciones de la administración, a pedir y a controvertir las pruebas, a ejercer con plenitud su derecho de defensa, a impugnar los actos administrativos y en fin a gozar de todas las garantías establecidas en su beneficio.

A pesar de lo anterior, puede darse el caso de que la administración al adelantar una actuación o al expedir un acto propio de esta naturaleza, desconozca alguno de los procedimientos establecidos y con ello vulnere el debido proceso. Para esta clase de situaciones, el ordenamiento jurídico ha previsto medios ordinarios de defensa para atacar esas decisiones y restablecer los derechos que hayan sido afectados. 2.

Requisitos de admisibilidad de la acción de tutela contra actos administrativos. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover esta acción ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

En diferentes oportunidades, la Sala ha precisado que el instrumento mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el accionante cuenta con otro mecanismo judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales que considera, le han sido vulnerados.

De tal forma, la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores. Es por ello, que se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 cuyo numeral primero señala la existencia de otro medio de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener. 3.

Del acceso a la carrera administrativa, en particular, de la Convocatoria No. 315 de 2013, establecida para el empleo de Dragoneante. El artículo 125 de la Constitución Política señala que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera; de acuerdo con el artículo 27 de la Ley 909 de 2004, la carrera administrativa es un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer estabilidad e igualdad de oportunidades para el ascenso y el acceso al servicio estatal; y su administración y vigilancia en lo relativo a los servidores públicos de la rama ejecutiva del poder público corresponde a la Comisión Nacional del Servicio Civil -artículo 30 ídem-.

La Ley 909 de 2004, dispuso que la CNSC debía convocar a concursos abiertos para suministrar los empleos de carrera administrativa que se encontraran provistos en provisionalidad o en encargo. En cumplimiento de ello, esa entidad abrió la Convocatoria 315 de 2013, establecida para proveer por Concurso – Curso abierto de méritos, el empleo de Dragoneante, Código 4114, Grado 11, en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, cuyo proceso de selección, según el Acuerdo 502 de 2013 –norma reguladora de la convocatoria-, se previó en 2 fases.

Veamos: La primera, consistía en el análisis de antecedentes, pruebas de aptitud y personalidad, además de un examen médico para ingreso al curso. La segunda, a la cual sólo podrían acceder quienes hayan superado la etapa anterior, incluye cursos de formación teórico práctico para mujeres, la conformación de listas de elegibles y la designación en período de prueba.

Del mismo modo, el mentado acuerdo definió como disposición ordenadora adicional, la Resolución 3168 de 2013, proferida por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, mediante la cual se modificó «el Profesiograma, Perfil Profesiográfico e Inhabilidades Médicas para el empleo de Dragoneante, del cuerpo de Custodia y vigilancia del INPEC y se adopta la versión 2 del mismo» y con base en ella, determinó en el parágrafo del artículo 20:

ARTÍCULO

20. REQUISITOS PARA SER ADMITIDO EN EL PROCESO: Una vez inscrito el aspirante en el presente proceso de selección, para ser considerado admitido, deberá acreditar y cumplir con los siguientes requisitos: (…)

PARÁGRAFO: La estatura de los aspirantes será verificada en el examen médico. Los rangos de estatura fue determinada en el profesiograma del empleo dragoneante adoptado por el INPEC, y aquellos aspirantes que no se encuentren en los rangos establecidos, serán considerados NO APTOS, lo que determinará su exclusión del proceso. CURSO DE COMPLEMENTACIÓN VARONES: Estatura mínima de 1.66m y una máxima de 1.95m.

CURSO DE FORMACIÓN MUJERES: Estatura mínima de 1.58. y una máxima de 1.95m. 4. Análisis del caso concreto. En esta oportunidad, la Sala debe hacer énfasis en que la acción de tutela, como mecanismo de protección y defensa de los derechos fundamentales cuando estos han sido violados o se encuentran en amenaza, es, en virtud del artículo 86 de la Carta Política de Colombia, del orden subsidiario y residual, lo que significa que su procedibilidad depende de la inexistencia de otros medios idóneos de defensa judicial al alcance de quien demanda.

Sin embargo, puede ocurrir, y así lo han dicho, tanto esta Corporación como la Corte Constitucional, que aun cuando los sujetos procesales cuenten con medios ordinarios para proteger sus intereses concretos, resulte ser que estos mecanismos no actúen de manera efectiva y eficiente. Es precisamente en estos casos, donde el juez de tutela debe hacer un examen razonable y ponderado en cuanto a la validez y efectividad del medio judicial alternativo.

Este dinamismo judicial permite en un Estado Social de Derecho el cumplimiento de uno de sus fines, consistente en asegurar la vigencia de un orden justo, de conformidad con lo establecido en el artículo 2º de la Constitución Política. Así las cosas, está de acuerdo la Sala en el criterio del A Quo, en el sentido de que en este caso particular, acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa no sería el medio idóneo para garantizar la real y efectiva protección de los derechos de PATIÑO CASTILLO, pues el procedimiento ordinario supone unos trámites que no concluirían de manera oportuna a fin de salvaguardar el derecho fundamental del acceso a cargos públicos del accionante.

En ese mismo sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional al señalar que “(…) existen, al menos, dos excepciones a la regla antes señalada: (i) cuando la persona afectada no tiene un mecanismo distinto y eficaz a la acción de tutela para defender sus derechos porque no está legitimada para impugnar los actos administrativos que los vulneran o porque la cuestión debatida es eminentemente constitucional y (ii) cuando se trata de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable..

En reciente pronunciamiento indicó la misma Corporación que “la acción de tutela viene a suplir el espacio de desamparo o desprotección del derecho fundamental que deja el mecanismo alternativo de defensa judicial, por no ser adecuado y carecer del atributo de la eficacia requerida para la efectiva y real protección del referido derecho fundamental”.

Así, estima la Sala que es procedente en este caso la acción de amparo, pues se está ante la ocurrencia de un perjuicio irremediable, toda vez que el proceso de selección para ocupar el cargo de dragoneante del INPEC se encuentra en desarrollo, es decir, se necesita una acción de protección inmediata; y adicionalmente, no existe otro mecanismo más eficaz que la acción de tutela para evitar la vulneración de sus derechos en juego, primero, porque la peticionaria ya agotó los recursos de reclamación ante la entidad accionada, y segundo, porque como bien lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional, la vía contencioso administrativa no es el mecanismo idóneo para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable en concursos de méritos.

Retornando al asunto que conoce la Sala, OLGA EDITH CASTILLO PATIÑO fue excluida de la Convocatoria 315 de 2013, al ser calificada como NO APTA, en la valoración médica realizada por la Comisión Nacional del Servicio Civil, al presentar las inhabilidades de “PROTEINURA, BAJA TALLA 1,53 CMS, PERÍMETRO ABDOMINAL 88 CMS y TSH ELEVADA”. Veamos: Como se observa de la valoración inicial: Aspirante atendida el 02/10/2014 en la ciudad de Pasto en la IPS COEMMSANAR, en esta valoración la Dra. Luz Stella Bolaños emitió concepto de NO APTO por sobrepeso con perímetro abdominal mayor de 88 cm, pruebas tiroideas elevadas (TSH), proteinuria y talla baja (153 cm).

Esta patología se encuentra como criterio de inhabilidad documento actualizado de INHABILIDADES MÉDICAS PARA DRAGONEANTES V2 usado para esta convocatoria. Y en la valoración post- reclamación: La aspirante se realizó valoración de medición antropométrica en la IPS COEMMSANAR el (27/10/2014) con concepto sobrepeso con perímetro abdominal mayor de 88 cm, el perfil tiroideo (TSH) con reporte normal, baja talla (151 cm) y micro albuminuria reporte normal, razón por la cual se ratifica el concepto de NO APTA por la Dra. Luz Stella Bolaños.

Sobre esas inhabilidades, establece el profesiograma aprobado por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario para el cargo de Dragoneante lo siguiente: INHABILIDADES MÉDICAS PARA DRAGONEANTES V2 No. SISTEMA INHABILIDAD 1 ESTATURA Hombres: a 195.1 Mujeres: a 195.1 3 PERÍMETRO ABDOMINAL Hombres: > o = a 102 cms Mujeres: >o = a 88 cms.

Lo anterior, teniendo en cuenta la siguiente justificación: Trastornos del Crecimiento Definición Se considera que un paciente tiene talla baja cuando su relación talla/edad está dos desviaciones estándar (ds) bajo el promedio poblacional esperado para su edad y sexo, o por debajo del percentil tres siendo esta una talla baja patológica.

Se debe establecer si la talla baja está asociada a enfermedades congénitas, crónicas y endocrinas. Variante de normalidad (80%): - retraso constitucional del crecimiento y pubertad. - talla baja familiar - hipocrecimiento étnico o racial (…) Inhabilidades Ocupacionales Cargos a que los cuales aplica: Dragoneante, Inspector, Inspector Jefe, Distinguido, Comando CRI y Comando CORES.

En cuanto a los cargos de Teniente y Capitán de Prisiones, dicha patología genera inhabilidad para el desarrollo de labores operativas, más no de las labores administrativas inherentes a los citados cargos. Justificación de la inhabilidad Teniendo en cuenta el tipo de entrenamiento físico, el tipo de elementos de protección personal que se asigna para desarrollar sus funciones (tonfa y armamento) y las posiciones inadecuadas, entre otras, se pueden generar lesiones.

A su vez es incompatible con el manejo seguro y correcto de los elementos de entrenamiento, tonfa y armamento, conducción de vehículos. La estatura promedio en hombres debe ser superior a 1,65 m, y en mujeres a 1,53 m. Se debe determinar si existe alguna condición patológica que haya incidido en el trastorno del crecimiento o estamos frente a una talla baja familiar.

(Subrayas fuera del texto original). INHABILIDADES POR PATOLOGIAS DEL SISTEMA ENDOCRINO Obesidad Definición Está caracterizada por un índice de masa corporal o IMC aumentado (mayor o igual a 30). Forma parte del síndrome metabólico. Es un factor de riesgo conocido para enfermedades crónicas como enfermedades cardíacas, diabetes, hipertensión arterial, ictus y algunas formas de cáncer.

La evidencia sugiere que se trata de una enfermedad con origen multifactorial: genético, ambiental, psicológico entre otros. Se caracteriza por la acumulación excesiva de grasa en el cuerpo, hipertrofia general del tejido adiposo. Causas Las causas de la obesidad son múltiples e incluyen factores tales como la herencia genética, el comportamiento del sistema nervioso, endocrino y metabólico y el tipo o estilo de vida que se lleve.

Además de mayor ingesta de calorías de las que el cuerpo necesita y/o menor actividad física de la que el cuerpo precisa. Manifestaciones clínicas La acumulación del exceso de grasa debajo del diafragma y en la pared torácica puede ejercer presión en los pulmones, provocando dificultad para respirar y ahogo, incluso con un esfuerzo mínimo.

La dificultad en la respiración puede interferir gravemente en el sueño, provocando la parada momentánea de la respiración (apnea del sueño), lo que causa somnolencia durante el día y otras complicaciones. La obesidad puede causar varios problemas ortopédicos, incluyendo dolor en la zona inferior de la espalda y agravamiento de la artrosis, especialmente en las caderas, rodillas y tobillos.

Los trastornos cutáneos son particularmente frecuentes. Dado que los obesos tienen una superficie corporal escasa con relación a su peso, no pueden eliminar el calor del cuerpo de forma eficiente, por lo que sudan más que las personas delgadas. Es frecuente asimismo la tumefacción de los pies y los tobillos, causada por la acumulación a este nivel de pequeñas a moderadas cantidades de líquido (edemas).

Inhabilidades Ocupacionales Cargos a que los cuales aplica: Dragoneante, Inspector, Inspector Jefe, Distinguido, Comando CRI y Comando CORES. En cuanto a los cargos de Teniente y Capitán de prisiones, dicha patología genera inhabilidad para el desarrollo de labores operativas, más no de las labores administrativas inherentes a los citados cargos.

Justificación de la Inhabilidad El tipo de entrenamiento físico y la función a desarrollar se ve limitada toda vez que la obesidad dificulta la realización de algunas tareas ya que genera fatiga y está asociada a mayor riesgo cardiovascular que puede generar sincopes y/o estar asociados a otras patologías consideradas como criterio de inhabilidad.

Es también un factor de riesgo de problemas musculoesqueléticos y de osteoartritis. Teniendo en cuenta lo anterior, como se dijo en reciente decisión, no cualquier discapacidad puede ser excluyente dentro de un concurso de méritos, y en este caso, el INPEC en el profesiograma y la CNSC en el concurso de méritos exponen, el por qué tomar, en el caso de las mujeres, la estatura de 1.58 metros como la mínima, y un perímetro abdominal no mayor o igual de 88 centímetros, para considerar apta a quien aspira prestar un servicio a la administración pública.

En casos como el que nos convoca, la jurisprudencia constitucional ha concluido que para que un criterio de selección no resulte discriminatorio, debe reunir dos condiciones: “(i) debe ser razonable, es decir, no puede implicar discriminaciones injustificadas entre las personas, y (ii) debe ser un criterio proporcional a los fines para los cuales se establece”.

De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, una entidad no vulnera derechos fundamentales cuando elimina de un concurso de méritos a un aspirante siempre que: “ (i) los candidatos hayan sido previa y debidamente advertidos acerca de lo que se les exigía; (ii) el proceso de selección se haya adelantado en igualdad de condiciones; y (iii) la decisión correspondiente se haya tomado con base en la consideración objetiva del cumplimiento de las reglas aplicables”.

En el caso concreto, las exigencias para los aspirantes se encuentran establecidas en la Convocatoria 315 de 2013 y sus anexos, dentro de la cual se estableció como condición de exclusión el ser declarado NO APTO en la valoración médica que se realice, información difundida en la página web de la CNSC, con lo que se cumple la primera premisa.

En segunda medida, cada aspirante debió acreditar el cumplimiento de requisitos generales (numeral A del artículo 20 de la Convocatoria), presentar documentos para la acreditación de requisitos mínimos del empleo de Dragoneante (Artículo 21 ídem). El cumplimiento de éstos genera una calificación, y de acuerdo al puntaje obtenido por los participantes, la entidad publica la lista de admitidos y no admitidos.

Los aspirantes fueron admitidos o rechazados de acuerdo al cumplimiento o no de las aptitudes médicas, físicas y psicológicas exigidas en la Resolución No. 3168 de 2013 del INPEC para el cargo en concurso. Por lo tanto, dado que éste se desarrolló de acuerdo lo establecido en las disposiciones regulatorias, conocidas de forma previa por todos los aspirantes, la Sala no encuentra razones para dudar que el proceso de selección se realizó en igualdad de condiciones, cumpliéndose así el segundo ítem.

Por último, los criterios por los cuales la entidad accionada eliminó a la actora del proceso de selección se encuentran regulados en el Anexo No. 5 de la mentada convocatoria, en el cual se estableció: como rango de estatura para ser admitida en el concurso, estar entre 1.58 m y 1.95 m., y no presentar perímetro abdominal igual o superior a 88 cms.

Así las cosas, del análisis del contenido del profesiograma, considera la Sala que sí están justificados objetivamente los requisitos denotados, pues en este caso el INPEC optó por exigir el criterio más razonable dentro del ámbito de discrecionalidad que le asiste para determinar que esa estatura y perímetro abdominal son los adecuados para ocupar el cargo de dragoneante.

Al respecto, recuérdese que el INPEC tiene una facultad discrecional para determinar cuáles son los criterios objetivos de selección en los concursos de méritos para los cuales convoque a los ciudadanos, de acuerdo a la conveniencia y necesidad del servicio que se requiera, pues: “El ejercicio de la potestad discrecional permite una pluralidad de soluciones justas o, en otros términos, optar entre alternativas que sean igualmente justas desde la perspectiva del Derecho.

(…) La discrecionalidad es esencialmente una libertad de elección entre alternativas igualmente justas, entre indiferentes jurídicos porque la distinción, es decir, la decisión, se funda en criterios extrajurídicos (de oportunidad, económicos) no incluidos en la ley y sometidos al juicio subjetivo de la Administración”. Y la solución que para esta convocatoria, la Administración en cabeza del INPEC encontró más justa, fue la de fijar, para las candidatas, el rango de estatura entre 1.58 m y 1.95 m, y el rango de perímetro abdominal menor de 88 centímetros, habida consideración de que aún cuando dijera el Tribunal que no todas las funciones del empleo convocado son de control del orden y disciplina, es claro y se consignó en el artículo 11 del citado Acuerdo 502 de 2013, que el propósito del mismo es el de: “Realizar las disposiciones relacionadas con el orden, la seguridad, disciplina, autoridad, convivencia, custodia, y vigilancia de las personas privadas de la libertad a cargo del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, así como la vigilancia de las instalaciones en el desarrollo de los programas de resocialización, tratamiento integral y protección de los derechos fundamentales, cumpliendo las órdenes e instrucciones de los oficiales y suboficiales del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional.” De lo anterior, colige la Sala que es razonable exigir los requisitos en mención, pues, en caso contrario, un dragoneante podría no desempeñar bien su labor y recuérdese que lo que se pretende con los concursos de méritos es que las personas más idóneas brinden su fuerza de trabajo a la administración en pro de mejorar los servicios que ofrece, en este caso, a la población carcelaria.

Si se avalara el argumento de admitir a quien no cumpla con esas condiciones físicas denotadas, y que éste desempeñe funciones ajenas al cargo convocado, eso constituiría una presunción de discriminación y una afrenta al principio de igualdad material que debe propugnar el Estado social de derecho, pues una situación así variaría las reglas del concurso haciéndolas selectivas, en desmedro de las necesidades actuales del INPEC, es decir, reclutar a quienes puedan desempeñarse como dragoneantes con la misión funcional que ese cargo acarrea.

Piénsese por ejemplo, si al ocurrir un motín dentro de un Establecimiento Carcelario se prescindiera de quienes no cumplen el requisito aludido, porque se dispuso que llevaran a cabo funciones administrativas y no las de garantizar el orden y la disciplina, propias de un dragoneante; esa situación va en desmedro de las necesidades de la administración. Por lo tanto, evidencia la Sala que en este caso la CNSC expuso objetivamente que la aspirante fue excluida del concurso de méritos por no cumplir uno de los requisitos exigidos para ser admitida en el proceso de selección, exigencia que por demás, valga enfatizar, desde el inicio de la convocatoria fue dada a conocer, mediante la publicación del Acuerdo 502 de 2013.

El acceso a cargos públicos mediante concurso de méritos “cumple una doble función. Por una parte, garantiza tanto la protección del derecho de acceso al desempeño de funciones públicas en condiciones de igualdad, como el derecho a la estabilidad laboral. Por la otra, vela por el óptimo funcionamiento del servicio público, principio que debe ser garantizado (…).” (Resalta la Sala).

En este caso, los requisitos exigidos en el cargo convocado responden a una necesidad de la administración, en pro de su eficiencia, lo que descarta la afectación de los derechos fundamentales del accionante. Corolario de lo anterior, la Sala confirmará el fallo impugnado por las razones expuestas líneas atrás. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA NO. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado por las razones contenidas en la parte motiva de esta providencia. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Cuaderno tutela de primera instancia. Folio 79. � Ibíd. Folios 79 - 85. � Ibíd. Folio 96. � En ese sentido, Sala de Casación Penal, Tutela Rad. 61485. � Sentencia T-571 de 2005. � Artículo 5° del Acuerdo 502 de 2013. � En ese sentido, sentencias: T- 1277 de 2005, T-771 de 2004, T-408 de 2002, T-432 de 2002, SU-646 de 1999 y T-007 de 1992. � Ver entre otros: sentencia T-1277 de 2005, T- 771 de 2004, T- 408 de 2002, T-432 de 2002 y SU- 646 de 1999. � T-600 de 2002. � Ver por ejemplo las sentencia T-100 de 1994, T-256 de 1995, T-325 de 1995, T-455 de 1996, T-459 de 1996, T-083 de 1997 y SU-133 de 1998. � Sentencia: T-225 de 1993: según esta sentencia el perjuicio irremediable se caracteriza i) por ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; ii) por ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; iii) porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y iv) porque la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. � Sentencia T – 052 de 2009 � Cuaderno de Primera Instancia. Respuesta a la reclamación presentada por GÓMEZ SANDOVAL.

Fecha 22 de octubre de 2014. � Ver. Resultado exámenes médicos. Folio 63. � Ibíd. Folio 58. � Ver anexos No.5 y 6 de la Convocatoria 315 de 2013. � HYPERLINK "http://www.cnsc.gov.co/docs/AnexoNo5_ListadechequeoInhabilidadesMedicasDragoneant.pdf" �Lista de chequeo Inhabilidades Medicas Dragoneante (20/11/2013)� y � HYPERLINK "http://www.cnsc.gov.co/DocumentacionCNSC/Convocatorias/315_de_2013_INPEC/anexono6_justificaciontcnicaycientificainhabilidades.pdf" \t "_blank" �Justificación técnica y científica Inhabilidades (20/11/2013)�.

Disponible en internet: � Anexo No. 6 de la Convocatoria 315 de 2013. � HYPERLINK "http://www.cnsc.gov.co/DocumentacionCNSC/Convocatorias/315_de_2013_INPEC/anexono6_justificaciontcnicaycientificainhabilidades.pdf" \t "_blank" �Justificación técnica y científica Inhabilidades (20/11/2013)�. � Anexo No. 6 de la Convocatoria 315 de 2013. � HYPERLINK "http://www.cnsc.gov.co/DocumentacionCNSC/Convocatorias/315_de_2013_INPEC/anexono6_justificaciontcnicaycientificainhabilidades.pdf" \t "_blank" �Justificación técnica y científica Inhabilidades (20/11/2013)�. � En ese sentido, Sala de Casación Penal, Radicación de tutela 65231. � Ver T-045 de 2011. � En ese sentido, ver T-463 de 1996, entre otras. � Literal 10 del artículo 10º de la Convocatoria. � García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás Ramón. Curso de Derecho Administrativo.

Editorial Civitas, Madrid, 2002, págs. 460 - 461. � Sentencia C- 279 de 2007 25 _1139985127.doc