Tutela 71180 FABIO NELSON CORREA GIRALDO IMPUGNACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP 2564-2014 Radicación nº 71859 (Aprobado mediante Acta nº 51) Bogotá D.C., veinticinco (25) de febrero de dos mil catorce (2014).

Se pronuncia la Sala acerca de la impugnación formulada por el Subdirector de Sanidad del Ejército Nacional contra el fallo de tutela proferido el 21 de enero de 2014 a través del cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá concedió el amparo de los derechos fundamentales a la salud y vida de los que es titular la accionante DIANA LORENA CIFUENTES MARTÍNEZ que fueron vulnerados por la Institución que ahora formula la impugnación. Tutela 71859 DIANA LORENA CIFUENTES MARTÍNEZ IMPUGNACIÓN 2 I.

ANTECEDENTES Los hechos que dieron lugar a la petición de protección constitucional fueron resumidos por el a quo de la forma como sigue: «1.1. ROBERTO CIFUENTES ESPINOSA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 3.557.297 interpone la acción al considerar que la actuación desplegada por los demandados, al negar el suministro de pañales desechables requeridos por su hija, desconoce sus derechos constitucionales fundamentales.

Acorde con la certificación médica, DIANA LORENA CIFUENTES MARTÍNEZ, con 30 años de edad, sufrió al nacer de hipoxia neonatal, hecho que generó un retardo mental severo, recibiendo atención médica a través de la DIRECCIÓN DE SANIDAD - HOSPITAL MILITAR CENTARL; no obstante, por su condición física es necesario que en forma permanente utilice pañales desechables, los que ha sufragado directamente.

Sin embargo, en la actualidad al verse comprometida la situación financiera de su núcleo familiar al depender, únicamente, de la pensión que devenga elevó el 19 de junio de 2013 petición ante la DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR solicitando el suministro de pañales desechables, recibiendo el 26 de junio de 2013 respuesta negativa por estar excluidos los pañales del Plan Integral de Salud, determinación que desconoce pronunciamientos de orden constitucional sobre el particular y que pone en riesgo la calidad de vida de su hija.

Por consiguiente, reclama la protección de sus derechos y ordenar a la DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR- HOSPITAL MILITAR CENTRAL, suministrar a DIANA LORENA CIFUENTES, la provisión de pañales para adulto -talla 175 y peso 70 kilos- conforme las necesidades y disposiciones médicas». II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN De la acción de tutela correspondió conocer a la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, quien ordenó correr traslado de la demanda a la institución accionada para que ejerciera el derecho de contradicción y aportara la información pertinente.

El Subdirector de Sanidad del Ejército Nacional manifestó que la dependencia a su cargo no está obligada al suministro de pañales ya que no se trata de un insumo destinado a beneficiar la salud o rehabilitar al paciente, sino que se tratan de elementos destinados para el aseo que de ninguna manera pueden autorizarse con el rubro asignado a la salud, pues ello contravendría lo dispuesto en el Acuerdo 042 de 2005.

III. EL FALLO IMPUGNADO La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá concedió el amparo constitucional solicitado. En consecuencia, ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación del fallo de primera instancia, suministre a la joven DIANA LORENA CIFUENTES los pañales desechables en la periodicidad y cantidad prescrita por el médico tratante.

Lo anterior, por encontrar acreditados los presupuestos desarrollados en materia de salud por la Corte Constitucional para conceder la protección del citado derecho fundamental, en la medida que la orden fue emitida por el médico tratante de la EPS a la cual se encuentra afiliada la actora y los insumos no pueden homologarse con alternativa alguna del POS, máxime cuando la afectada no cuenta con los recursos económicos para proveerse de los mismos.

III. LA IMPUGNACIÓN Notificado del contenido del fallo, el Subdirector de Sanidad del Ejército Nacional lo impugnó. En sustento de su inconformidad, recabó en los argumentos expuestos en la respuesta a la demanda de tutela. Indicó que atendiendo a las limitaciones financieras del subsistema no se pueden destinar recursos para el suministro de elementos de uso y cuidado personal.

IV. CONSIDERACIONES Es competente la Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta en contra de la decisión proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, de conformidad con lo previsto en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, en armonía con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. El redireccionamiento que ha emprendido la jurisprudencia constitucional, está encaminado a determinar que el derecho a la salud por su estrecho vínculo con el derecho a la vida digna, debe ser considerado como un derecho fundamental autónomo y, en consecuencia, es obligación de las entidades prestadoras del servicio de salud garantizarlo con el fin de hacer realidad los valores y principios constitucionales.

Así lo puntualizó en la sentencia C-463 de 2008 al indicar que: (…) el Sistema de Seguridad Social en Salud se caracteriza por (i) ser un derecho irrenunciable de toda persona y (ii) un derecho fundamental, estatus que se desprende de los principios de solidaridad, eficiencia y universalidad primordialmente, que puede ser protegido de manera autónoma por vía de acción de amparo constitucional “en cuanto afecta directamente la calidad de vida”.

Agregó, que “[d]el principio de universalidad en materia de salud se deriva primordialmente el entendimiento de esta Corte del derecho a la salud como un derecho fundamental, en cuanto el rasgo primordial de la fundamentalidad de un derecho es su exigencia de universalidad, esto es, el hecho de ser un derecho predicable y reconocido para todas las personas sin excepción, en su calidad de tales, de seres humanos con dignidad” En suma, para la Corte todas las personas sin excepción alguna, pueden acudir a la acción de tutela para lograr la efectiva protección de su derecho constitucional fundamental a la salud, cuando encuentren que el no suministro de procedimientos, tratamientos o medicamentos excluidos de las categorías legales y reglamentarias, significa (i) lesionar de manera seria y directa la dignidad humana de la persona afectada con la vulneración del derecho;

(ii) se pregona de un sujeto de especial protección constitucional y/o (iii) implica poner a la persona afectada en una condición de indefensión por su falta de capacidad de pago para hacer valer ese derecho[footnoteRef:1]. [1: Corte Constitucional. Sentencia T-016 de 2007. ] Ahora bien, el artículo 47 de la Constitución Política consagra el derecho de que gozan los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos para que el Estado adelante políticas de previsión, rehabilitación e integración social en su favor, y a que se les preste la atención especializada que requieran.

Al respecto también ha precisado la Corte Constitucional[footnoteRef:2]: [2: Cfr. Sentencia T-1247 de 2008] Las personas con limitaciones físicas, funcionales, psíquicas y sensoriales reciben una protección reforzada que se deriva del ordenamiento jurídico interno como del derecho internacional de los derechos humanos. A partir de estas garantías de protección, se deriva un conjunto de deberes en cabeza de las autoridades públicas y de los particulares quienes en sus actuaciones han de proceder de modo que se considere de manera especial a estas personas y se les respeten sus derechos constitucionales fundamentales.

Al respecto, la Observación General No. 5[footnoteRef:3] sobre los derechos de las personas con limitaciones físicas, funcionales, psíquicas y sensoriales[footnoteRef:4], emitida por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales establece, por ejemplo, que estas personas han de ser protegidas y promovidas mediante programas y leyes generales, así como por medio de programas y normatividades de finalidad específica.

De esta manera, surge un claro deber para los Estados partes del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -PIDESC[footnoteRef:5], consistente en la búsqueda de la realización progresiva de los derechos consagrados en favor de la población con limitaciones físicas, funcionales, psíquicas y sensoriales, así como la eliminación de las desventajas estructurales, mediante la adopción de acciones afirmativas tendentes a lograr el acceso, en igualdad de condiciones que el resto de la población, a los derechos económicos, sociales y culturales[footnoteRef:6]. [3: En las sentencias C-406 de 1996, C-251 de 1997, T-568 de 1999, C-010 de 2000, T-1319 de 2001, C-671 de 2002, T-558 de 2003 y T-786 de 2003, entre otras, la Corte Constitucional ha destacado que la jurisprudencia de las instancias internacionales de derechos humanos constituye una pauta relevante para interpretar el alcance de los tratados sobre derechos humanos y, por ende, de los propios derechos constitucionales.] [4: Naciones Unidas.

Documento E/1995/22, párrafo 34.] [5: Adoptado por Colombia mediante la Ley 74 de 1968.] [6: Se aplica, entonces, el concepto de equiparación de oportunidades para la población con discapacidad. Según el Programa de Acción Mundial para los Impedidos (Resolución 37/52 del 3 de diciembre de 1982), se trata “[d]el proceso mediante el cual el sistema general de la sociedad, tal como el medio físico y cultural, la vivienda y el transporte, los servicios sociales y sanitarios, las oportunidades de educación y trabajo, la vida cultural y social, incluidas las instalaciones deportivas y de recreación, se hacen accesibles para todos.”] Como se dejó señalado con antelación, en el plano del derecho internacional de los derechos humanos se les brinda una especial protección a las personas discapacitadas.

Algo similar sucede dentro del ordenamiento jurídico colombiano en donde se manifiesta una especial preocupación por las personas discapacitadas en general, y, en particular, cuando ellas puedan verse colocadas en circunstancias de indefensión. Como consecuencia, se ordena adoptar un conjunto de medidas para protegerlas. Lo anterior se confirma cuando se realiza una lectura de los incisos 2º y 3º del artículo 13 superior.

El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.” En ese orden de ideas, es clara la protección especial de la que gozan aquellas personas que por su estado físico o mental tengan alguna condición de discapacidad y como consecuencia de ello, se encuentren en situación de debilidad manifiesta, siendo el deber del Estado procurarles un trato que aun cuando resulta desigual, no sea menos favorable, mediante la adopción de medidas de protección especiales para cada caso en particular.

En el asunto bajo estudio, la demanda de tutela presentada a nombre de DIANA LORENA CIFUENTES se dirige a que por vía de este excepcional mecanismo de protección se ordene a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional autorizar la entrega de pañales desechables que requiere para el manejo de su patología de orden mental con secuela de no control de esfínteres.

La determinación del a quo, concretada en la concesión del amparo impetrado, se halla en armonía con la jurisprudencia expuesta por la Corte Constitucional, conforme a la cual resulta imperiosa la intervención del juez de tutela cuando por la no prestación del servicio de salud se pone en peligro la vida e integridad personal de quien, aún siendo afiliado a una entidad prestadora de ese servicio esencial, se le niega el tratamiento o medicamento requerido por no estar contemplado en el POS, siempre que el servicio demandado sea ordenado por el médico tratante, no pueda ser sustituido por otro, se requiera de una manera urgente y el interesado no cuente con los recursos económicos necesarios para sufragar su costo[footnoteRef:7]. [7: T-060 de 2006 ] Tales condiciones, como se desprende del paginario, se satisfacen en el presente evento, y de ahí el aval que debe dar la Sala a la decisión así adoptada.

En efecto, de lo informado y aportado al expediente se tiene que la paciente padece de retardo mental severo con secuela de no control de esfínteres, en cuyo tratamiento prescribieron el uso de pañales desechables, los cuales la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional se niega a suministrarlos porque no se encuentran contemplados en el plan de salud que los cobija.

Según se reseñó y se corrobora en el expediente, los insumos en cuestión han sido prescritos por el médico tratante de DIANA LORENA CIFUENTES MARTÍNEZ y hasta el momento la entidad accionada no ha señalado que puedan ser reemplazados por otros. Por último, no se desvirtuó la falta de recursos económicos para sufragar los costos por parte de la familia de la accionante.

Consecuente con lo anterior, se impartirá confirmación al fallo de primer grado porque la decisión y órdenes impartidas se ajustan a los parámetros establecidos por la jurisprudencia, tratándose de la protección especial que deben recibir las personas que sufren de alguna discapacidad. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.

Confirmar el fallo impugnado, de conformidad con la motivación que antecede. 2. Notificar según lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta decisión. CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2